Drept MD

Vezi acest document pe Scribd

FATF – GAFI (en: Financial Action Task Force) este o organizație interguvernamentală fondată în 1989 din inițiativa statelor din G7 (Comisia Europeana şi alte opt ţări) ca răspuns la îngrijorarea faţă de existenţa economiei negre, care avea ca efect introducerea în economie a banilor ilegal obținuți.In acest scop, FATF a elaborat în anul 2000 cele 40 de Recomandări pentru prevenirea spălării banilor.Următoarea provocare pentru FATF a fost combaterea finanțării terorismului, iar în anul 2001 a emis cele 8 Recomandări Speciale pentru Combaterea Terorismului.

DOI: 10.24193/SUBBiur.68(2023).4.3

Data publicării online: 30.06.2024

Diana BOTĂU*

Sursa: Studia Universitatis Babeș-Bolyai Iurisprudentia

Rezumat. Articolul 38 §1 din Statutul Curții Internaționale de Justiție enumeră limitativ izvoarele de drept în sistemul internațional. Raportat la textul acestui Articol, nicio normă internațională care nu este formată ca normă convențională, ca normă cutumiară sau ca principiu general de drept recunoscut de națiunile civilizate nu poate fi recunoscută drept validă, în sistemul juridic internațional. Totuși, începând din anii ’60, tot mai multe voci din doctrină, în grade diferite de intensitate, consideră legitim să pună la îndoială faptul că actuala configurare a sistemului internațional mai poate fi conciliată cu exclusivitatea izvoarelor de drept enumerate în Articolul 38. Articolul își propune să identifice sursele argumentative și confuziile care alimentează doctrina izvoarelor flexibile și să demonstreze că majoritatea propunerilor „revizioniste” sunt lipsite de rigoarea analitică care să le confere viabilitate. În acest scop, lucrarea evaluează principalele pseudo-izvoare de drept internațional a căror fizionomie juridică ar părea să justifice, în mod eronat, ideea că ele pot fi integrate în familia izvoarelor legitime.

Cuvinte cheie: izvor de drept, act unilateral, doctrină, jurisprudență, echitate, standard, soft law, revizionism, autoritate juridică.

Step Relatives of Sources of International Law

Abstract: Article 38 §1 of the Statute of the International Court of Justice indicates a closed list of sources of law within the international system. Given the text of this Article, an international rule that has not been created as a conventional rule, as a customary rule, or as a general principle of law recognized by civilized nations cannot be considered valid within the international legal system. However, starting with the ’60, more and more scholarly voices questioned, with different degrees of intensity, the idea that the current configuration of the international system could still be conciliated with the exclusive list of sources of law indicated by Article 38. This paper aims to identify the causes and the confusions that justify and feed the doctrine of flexible sources, while also trying to demonstrate that most of such ‘revisionist’ proposals lack the analytical rigor to give them viability. To this end, the paper evaluates the main pseudo-sources of international law, whose legal physiognomy might look as justifying, in an erroneous manner, the idea that they belong to the same family as the legitimate sources.

Keywords: source of law, unilateral act, doctrine, case-law, equity, standard, soft law, revisionism, legal authority

Introducere

Potrivit Articolului 38 §1 din Statutul Curții Internaționale de Justiție[1], izvoarele de drept în sistemul internațional sunt tratatul, cutuma și principiile generale de drept recunoscute de națiunile civilizate. Alături de aceste trei izvoare de drept, același paragraf menționează, la litera (d), și alte două tipuri de texte cărora le atribuie o relevanță particulară, în dreptul internațional: hotărârile judecătorești (sub rezerva dispozițiilor Articolului 59) și doctrina celor mai calificați specialiști în drept public ai diferitelor națiuni. Jurisprudența și doctrina nu sunt însă izvoare de drept, ci mijloace auxiliare (sau subsidiare) de determinare a regulilor de drept, altfel spus, mijloace care servesc la clarificarea și la interpretarea dreptului internațional pozitiv.

De altfel, Articolul 59 din Statut, la care face trimitere Articolul 38 §1 litera (d) a aceluiași text, transmite explicit ideea că jurisprudența nu este izvor de drept, întrucât precizează că hotărârile Curții nu sunt obligatorii decât pentru părțile unui diferend și numai cu privire la cauza pe care o soluționează. Ca atare, hotărârile judecătorești nu au valoarea unui precedent judiciar cu valoare normativă generală, așa cum se întâmplă în sistemele de tip common law. Curtea Internațională de Justiție poate doar să aplice dreptul și, cel mult, să constate existența anumitor reguli juridice, însă nu poate crea drept, iar opozabilitatea hotărârilor sale este relativă, deci limitată inter partes.

Prin urmare, raportat la textul Articolului 38 din Statutul CIJ, nici o normă internațională care nu este formată ca normă convențională, ca normă cutumiară sau ca principiu general de drept recunoscut de națiunile civilizate nu poate fi recunoscută drept validă, în sistemul internațional[2].

Cu toate acestea, începând din anii ’60, tot mai multe voci din doctrină, în grade diferite de intensitate, consideră legitim să întrebe dacă actuala configurare a sistemului internațional mai poate fi conciliată cu exclusivitatea izvoarelor de drept enumerate în Articolul 38 din Statutul Curții Internaționale de Justiție[3]. Inițial, propunerea de a reconsidera doctrina izvoarelor de drept urmărea o conciliere a teoriei cu rolul Națiunilor Unite și, în special, cu autoritatea rezoluțiilor adoptate de Adunarea Generală. Ulterior, ideea s-a extins și la analiza altor posibile sau pretinse surse ale dreptului. Aceasta, în condițiile în care, de pildă, actele unilaterale ale statelor au un regim juridic asemănător cu cea al actelor convenționale (e.g., promisiunea) și pot fi izvoare de drepturi și obligații. De asemenea, actele emise de anumite organe ale unor organizații internaționale beneficiază de o forță juridică superioară în sistem și de opozabilitate generală, așa cum este cazul rezoluțiilor Consiliului de Securitate ONU. Alteori, diverse acte care, teoretic, nu au forță juridică obligatorie, generează un drept emergent (soft law), situat undeva între non-drept și efectivitate; este un tip de drept embrionar, cu potențialitatea de a deveni drept pozitiv, care uneori chiar se convertește în drept propriu-zis și care, din acest motiv, este analizat în vecinătatea izvoarelor de drept, în spectrul unei noțiuni largi și generale a normativității, a ceea ce cuprinde dreptul internațional astăzi.

În plus, sistemul internațional este influențat de autoritatea pe care o exercită diverse entități nonguvernamentale[4], fie ele ONG-uri (e.g., Greenpeace, Tranparency International, Human Rights Watch, Amnesty International etc.) sau companii internaționale foarte puternice din punct de vedere financiar, logistic și al expertizei pe care o dețin într-un anumit domeniu (e.g., Apple, Microsoft, Amazon, Tesla, SpaceX, Alphabet/Google, Alibaba, Facebook etc.). Astfel de entități exercită o influență semnificativă la nivel global și încearcă să impună standarde de comportament sau, cel puțin, standarde ale unor practici dezirabile, pe care guvernele nu le pot ignora. La fel, dreptul transnațional din domeniul comercial (lex mercatoria) sau sportiv s-a format fără participarea propriu-zisă a statelor, dar beneficiază, cu toate acestea, de o confirmare și de o susținere fermă din partea lor.

În condițiile acestor influențe multiple asupra sistemului internațional, statele și-au pierdut monopolul de decizie și de acțiune în chestiuni de interes global. Prerogativele politice pe care, tradițional, le exercitau doar subiectele primare de drept sunt acum accesibile și altor entități, non-statale. Or, izvoarele de drept enumerate în Articolul 38 din Statutul CIJ țin cont de o configurare etatistă a lumii, unde criteriul de validitate al normelor juridice este consimțământul statelor. Cei care pledează pentru acceptarea unei flexibilități a izvoarelor de drept insistă tocmai pe această „guvernare în rețea” (network governance)[5], care există azi în relațiile internaționale. Dintr-o asemenea perspectivă, într-o lume structural diferită ar fi necesară recunoașterea unor criterii noi de validitate a normelor, care să completeze și să lărgească sfera izvoarelor de drept consacrate de Articolul 38. În această logică, sfera izvoarelor de drept internațional s-ar lărgi și s-ar transforma, dintr-o enumerare limitativă, rigidă, într-un spectru al normativității, capabil să includă norme cu grade diferite de obligativitate sau chiar „prezumții de obligativitate”[6] și care să reflecte realitățile politice contemporane.

Propunerile de acest tip sunt lipsite de rigoare analitică și nu pot fi luate în considerare ca idei viabile, capabile să justifice extinderea izvoarelor de drept enumerate de Articolul 38. Cu excepția rezoluților adoptate de Consiliul de Securitate ONU și, eventual, a anumitor acte unilaterale ale statelor, nici una dintre variantele propuse în doctrină, ca ipostaze suplimentare ale izvoarelor de drept, nu trec testele de bază ale normativității, în general, și ale normativității internaționale, în special. Spre exemplu, oricare dintre ele ar fi greu de conciliat cu exigențe legate de claritatea, precizia sau predictibilitatea dreptului, cu cerințele asociate lui rule of law și, cu atât mai puțin, cu principiul suveranității statelor, care rămâne, în fond, principiul ordonator al sistemului internațional. Până la urmă, chiar și rezoluțiile Consiliului de Securitate își datorează forța juridică obligatorie acordului statelor și caracterului universal al Națiunilor Unite. Cât despre actele unilaterale ale statelor, este discutabil, de asemenea, dacă ele ar putea fi privite ca izvor de drept (și care dintre ele se pretează la această calificare) sau, mai curând, ca simple izvoare de drepturi și obligații[7]. De altfel, printre sursele care alimentează doctrina izvoarelor flexibile se numără tocmai confuziile dintre izvoare de drept și izvoare de drepturi și obligații, dintre efectivitate și validitate[8], dintre așa-zise grade de normativitate și categorii normative propriu-zise, cum sunt regula, principiul, standardul[9].

Lucrarea analizează punctual cele mai influente propuneri „revizioniste” care tind să extindă lista limitativă a izvoarelor de drept enumerate de Articolului 38 din Statutul CIJ. Prima parte, introductivă, deschide subiectul texturii închise/deschise a acestei norme de recunoaștere specifică sistemului internațional. Partea a doua analizează cele mai influente „rude vitrege” ale izvoarelor de drept internațional, respectiv actul unilateral, doctrina și jurisprudența, cărora le oferă un portret juridic marcat de trăsături și caracteristici care le exclud, totuși, din categoria izvoarelor propriu-zise de drept. În fine, partea a treia a lucrării este dedicată unor categorii de concepte juridice plasate uneori în spectrul izvoarelor de drept, datorită potențialului lor germinativ în plan juridic: echitatea, standardele juridice, normele programatorii și soft law.

I.              Trei rude vitrege de gradul unu: actul unilateral, doctrina și jurisprudența A.             Actul unilateral, în dreptul internațional

Doctrina veche nu acordă o atenție specială actelor unilaterale și nu fixează tipologii[10]. Dionisio Anzilotti a fost, se pare, cel care a încorporat pentru prima dată actele unilaterale ale statelor în prezentarea sistemului de drept internațional, încadrându-le într-o categorie mai largă, a „faptelor juridice” (fatti giuridici) [11].Totuși, ceea ce distinge actele unilaterale de alte fapte internaționale este intenția de a produce efecte juridice. Însă prezența acestei intenții nu este suficientă pentru a califica un act unilateral ca fiind juridic. Pentru a fi juridic, este necesară parcurgerea unei anumite proceduri care să genereze efecte juridice[12]. Altfel spus, pentru a avea valoare juridică, actul unilateral trebuie să fi fost creat în conformitate cu alte norme secundare de recunoaștere[13].

Din acest motiv, actul unilateral nu este, de principiu, un izvor propriu-zis de drept internațional. În schimb, practica și jurisprudența internațională au consacrat caracterul de izvor de obligații al actelor unilaterale, ceea ce implică faptul că aceste acte posedă un caracter justițiabil și pot constitui baza juridică (temeiul de drept) a unei sentințe internaționale. De principiu, actele unilaterale sunt acceptate ca izvor de obligații în sarcina statului emitent. De altfel, un act unilateral nu poate crea niciodată, eo ipso, obligații în sarcina unui terț. Eventualele obligații care ar putea decurge dintr-un act unilateral, în sarcina unui terț, sunt întotdeauna consecința unui consimțământ expres al terțului, în acest sens, sau consecința achiesării sale la conținutul actului. Însă aceste ipoteze ies din sfera unilateralului sticto sensu și pătrund în sfera convențională.

B.             Doctrina

În studiile de drept internațional, termenul „doctrină” este utilizat în două accepțiuni. Într-o primă accepțiune, „doctrina internațională” desemnează poziția politică a unui stat (în general, a unei mari puteri), exprimată într-un context internațional dat sau construită pentru a justifica o anumită acțiune politică. În acest sens, se vorbește despre doctrina Monroe, doctrina Stimson, doctrina Wilson, doctrina Drago, doctrina Brejnev, doctrina Bush etc. A doua accepțiune a termenului „doctrină” este cea juridică, iar această a doua semnificație este cea relevantă pentru contextul rudelor vitrege ale izvoarelor de drept internațional.

Doctrina juridică nu este un izvor de drept internațional. Scrierile „celor mai calificați specialiști în dreptul public ai diferitelor națiuni”[14] nu este, în fond, decât o operă critică, prin care se clarifică și se sistematizează normele juridice[15].

Articolul 38 din Statutul Curții Internaționale de Justiție nu trimite, textual, decât la doctrina individuală, de autor. Totuși, noțiunii de „doctrină juridică” îi sunt asimilate și operele de doctrină colectivă, create prin contribuții ale unor societăți științifice cum sunt Academia de Drept Internațional (1923), Institutul American de Drept Internațional (1912), Societatea Americană de Drept Internațional (1906), Asociația de Drept Internațional (1873), Institutul de Drept Internațional (1873). În plus, programele de cercetare în drept internațional ale Universității Harvard, din prima jumătate a secolului al XX-lea, s-au bucurat, la rândul lor, de o influență incontestabilă.

În prezent, autorii de drept internațional recunosc autoritatea specială a Comisiei de Drept Internațional[16] și a proiectelor sale de articole, destinate codificării. Jurisprudența mai recentă a Curții de la Haga conține numeroase trimiteri la lucrările Comisiei. Extrem de interesante sunt și tentativele individuale de codificare, majoritatea datând din secolul al XIX-lea. Printre cele mai celebre, sunt, de pildă, propunerile lui K. Bluntschli (Das moderne Völkerrecht, 1868), P. Fiore (ll Diritto Internazionale Codificato E La Sua Sanzione Giuridica. Studii , 1890) ș.a.

În ciuda influenței sale considerabile, doctrina rămâne un mijloc auxiliar (subsidiar) pentru determinarea regulilor de drept, iar nu un izvor de drept propriu-zis. Autoritatea ei nu se raportează la calități normative, ci la credibilitatea ei și, implicit, la neutralitatea științifică a autorului. De pildă, un autor originar dintr-un stat totalitar va avea un discurs științific marcat, probabil, de experiența proprie a  libertății lui „originare” de expresie, astfel va tinde uneori să reflecte pozițiile oficiale expuse de ministerul său de externe. Pe de altă parte, dacă un autor pledează frecvent la Curtea Internațională de Justiție, în calitate de avocat, sau dacă este consilier al unor state care sunt părți în proceduri judiciare aflate pe rolul Curții, pozițiile sale teoretice vor tinde să se alinieze jurisprudenței de la Haga. La fel, dacă autorul este membru în boardul unei organizații internaționale sau colaborator al acesteia, , spre exemplu în calitate de expert juridic, atunci opiniile lui în legătură cu inițiativele normative ale acelei organizații nu vor atinge, cel mai probabil, pragul analizei științifice; pozițiile pe care le va exprima acel autor vor fi, cel mai adesea, în acord cu așteptările staffului organizației.

Prin urmare, imparțialitatea obiectivă și subiectivă – noțiuni care, în mod obișnuit, condiționează exercitarea funcției judecătorești – sunt importante și pentru încadrarea diverselor scrieri ale specialiștilor în drept internațional. Altfel spus, judecățile de valoare asupra opiniilor formulate în doctrină, evaluarea relevanței lor, implică, obligatoriu, judecăți asupra comportamentului autorilor și asupra contextului social în care s-au format acele opinii. Astăzi, tot mai mulți internaționaliști sunt încadrați vizibil în cercuri de interese profesionale sau sunt foști judecători ai unor diverse jurisdicții internaționale. Într-un asemenea context, doctrina foștilor judecători tinde să justifice, ex post facto, soluțiile arbitrale sau judiciare ale jurisdicției în care au funcționat. Chiar și imparțialitatea celor mai prestigioase societăți științifice a fost pusă, uneori, la îndoială. De pildă, în epoca pregătirii Convențiilor de la Geneva, din 1958, s-a discutat despre influența pe care au exercitat-o marile companii petroliere asupra Comisiei de Drept Internațional, prin intermediul unor juriști din cadrul Asociației de Drept Internațional[17].

Doctrinei credibile i se poate pretinde, în mod legitim, imparțialitatea. În schimb, nu putem pretinde ca între reprezentații diverselor școli, curente și tradiții juridice să existe un consens aprioric asupra interpretării precise a conținutului unor norme internaționale sau asupra forței lor juridice. Un astfel de consens se poate realiza, cel mult, în colective de experți care au primit mandate speciale pentru a elabora lucrări de dezvoltare progresivă a dreptului (spre exemplu, în cadrul Comisiei de Drept Internațional). Iar prețul compromisului în proiectele de acte internaționale este, uneori, atenuarea forței juridice a normelor sau proiectarea lor sub zodia unei inefectivități probabile.

Începând cu anii ’80, doctrina a condus la multiplicarea disputelor teoretice în chestiuni fundamentale, cum sunt: eventuala cristalizare de opinio juris prin acte ale organizațiilor internaționale, posibilitatea atestării cutumei instantanee (instant custom), introducerea conceptului de rule of law în sistemul internaționaletc.În numele adaptării dreptului, au fost deseori estompate, sau chiar transgresate, limitele dintre lex lata și lex ferenda (conform preferințelor grupurilor de interese). Însă efectul eroziv și distructiv al unui anumit tip de doctrină (revizionistă) a început să fie cu adevărat perceptibil atunci când mai mulți autori au ținut să „autentifice” caracterul normativ al unor categorii de acte internaționale, cum sunt rezoluțiile adoptate de diverse organe internaționale care nu posedă competențe normative. Exemplul cel mai evident trimite la insistența cu care diverși autori încearcă să obțină norme de drept internațional general, din rezoluțiile Adunării Generale a Națiunilor Unite. În anii ei de glorie, doctrina revizionistă (căreia i s-au raliat nu doar autori din blocul comunist și din blocul Lumii a Treia, ci și numeroși autori occidentali) a avansat unele constructe și concepte pseudo-juridice, cărora a încercat să le justifice și să le atribuie funcții operative în interpretarea normelor sau a obligațiilor internaționale (e.g., solidaritate, dreptul la dezvoltare, norme de drept internațional general, conștiință juridică, umanitate). Așa cum observa Prosper Weil, printr-o asemenea doctrină, „dincolo de destabilizarea tehnică a structurii normative, se profilează destabilizarea întregii societăți internaționale”[18]. S-ar putea ca pericolul privind efectul destabilizator să fie exagerat, însă este clar că „juriștii au o anumită responsabilitate pentru calitatea dreptului”[19].

Dacă în prima jumătate a secolului trecut doctrina dădea tonul interpretării și aplicării dreptului internațional, astăzi, ea se află într-un relativ declin. În epoca ei de glorie, cu peste un secol în urmă, când doctrina dreptului internațional nu își pierduse încă din prestigiu, Lassa Oppenheim sublinia că ea trebuie să rămână mereu în spectrul realismului: „Este preferabil ca dreptul internațional să rămână staționar, decât să se prăbușească în mâinile reformatorilor impetuoși și exaltați”[20].

C.             Jurisprudența

Ipostazele relevante ale jurisprudenței, ca mijloc subsidiar de determinare a normei juridice internaționale, sunt  hotărârile arbitrale, actele jurisdicționale sau cvasi-jurisdicționale ale Curții Permanente de Justiție Internațională și ale Curții Internaționale de Justiție (hotărâri, decizii, avize consultative), hotărârile unor jurisdicții regionale, speciale sau ad-hoc, sau hotărâri ale tribunalelor naționale.

Atât Curtea Internațională de Justiție, cât și predecesoarea sa, Curtea Permanentă de Justiție Internațională, au făcut deseori trimiteri la jurisprudența tribunalelor arbitrale, fie la precedente particulare[21], fie chiar la ansamblul jurisprudenței arbitrale[22]. Dezvoltarea dreptului internațional a fost marcată de hotărâri notorii, printre care se numără cele pronunțate în cauzele Aminoil[23] (1982), Lacul Lanoux[24] (1957), Insula Palmas[25] (1928), Canevaro (1912)[26], Pretențiile Alabama (1872)[27], Yuille-Shortridge[28] (1861), ș.a.

Tribunalele internaționale permanente au contribuit, de asemenea, la dezvoltarea progresivă a dreptului internațional. Câteva hotărâri, decizii și avize pronunțate după 1947 sunt, în mod deosebit reprezentative: Canalul Corfu[29] (1948, 1949), Rezervele la Convenția pentru prevenirea și pedepsirea crimei de genocid[30] (1951), Dreptul de trecere prin teritoriul indian[31] (1957), Sud-Vestul African[32] (1962, 1966), Barcelona Traction, Light and Power Company[33] (1964), Testele nucleare[34] (1974) ș.a. Unele au influențat lucrările de codificare a dreptului internațional, sub egida Comisiei de Drept Internațional. Altele, au exprimat însă un activism judiciar discutabil al Curții Internaționale de Justiție, așa cum au fost, de pildă, pronunțările din cauzele Aplicarea Convenției pentru prevenirea și pedepsirea crimei de genocid[35] (2007), Consecințele juridice ale construirii unui zid în Teritoriul palestinian ocupat[36] (2004), Liceitatea utilizării sau a amenințării cu utilizarea armelor nucleare[37] (1996), sau din Activități militare și paramilitare în Nicaragua și împotriva acesteia[38] (1986).

Evident, așa cum precizează și Articolul 59 din Statutul Curții Internaționale de Justiție, hotărârile au o forță juridică relativă: ele sunt obligatorii doar între părțile în litigiu (inter partes) și numai pentru cauza pe care o soluționează. Totuși, Curtea Internațională de Justiție își invocă adesea propria jurisprudență și iși utilizează hotărârile anterioare ca mijloace pentru determinarea conținutului normelor de drept internațional. Ceea ce este firesc, dacă avem în vedere faptul că exigențele coerenței, ale continuității, predictibilității și ale securității juridice sunt imperative ale oricărei jurisprudențe[39], interne sau internaționale.

Autoritatea precedentelor este afectată atunci când rezultă din majorități fragile. De pildă, în cauza Lotus[40],voturile judecătorilor din complet au fost 7 contra 7, iar hotărârea Curții s-aadoptat, în cele din urmă, cu votul decisiv al Președintelui Curții. La fel s-a întâmplat și în cauza Sud-Vestul African[41] (faza a doua). În același timp, tehnica atașării la sentință a opiniilor concurente sau a opiniilor dizidente reprezintă un alt factor capabil să submineze, uneori, autoritatea precedentelor.

Jurisdicțiile internaționale regionale (Curtea de Justiție a Uniunii Europene, Curtea Europeană a Drepturilor Omului sau Curtea Interamericană a Drepturilor Omului), speciale (Tribunalul Mării, tribunalele administrative ale organizațiilor internaționale sau ale unor organe cu atribuții jurisdicționale speciale, cum sunt cele din sub-sistemul Organizației Mondiale a Comerțului) sau ad-hoc (Tribunale Internaționale Militare, Tribunalele Penale Internaționale pentru Fosta Iugoslavie, Rwanda, Somalia și Sierra Leone etc.) au creat, la rândul lor, o jurisprudență influentă, a cărei autoritate se justifică, printre altele, prin natura specializată a acestor tribunale, dar și prin dialogul jurisprudențial pe care îl practică, uneori, aceste jurisdicții. Ca atare, în dreptul internațional, problema autorității jurisprudenței are două aspecte distincte, atunci când ne raportăm la sub-sisteme. Pe de o parte, în cadrul unui sub-sistem, autoritatea jurisprudenței specializate este, în general, considerabilă, cu toate că depinde de statutul particular al tribunalului în sub-sistemul de referință. Fiecare dintre aceste tribunale de sub-sistem își evocă și își urmează propria jurisprudență. De obicei, trimiterile nu se referă la un singur precedent, ci la o serie întreagă de hotărâri anterioare care configurează aceeași soluție sau, eventual, la cele mai recente dintre ele. Pe de altă parte, acolo unde relațiile dintre sub-sisteme permit acest lucru[42], jurisdicțiile se raportează la jurisprudența dint-un alt sub-sistem, înrudit. De asemenea, ele evocă uneori jurisprudența Curții Internaționale de Justiție, întrucât aceasta din urmă posedă o competență generală ratione materiae, în litigiile dintre state. Nu este însă mai puțin adevărat că, alteori, jurisdicțiile specializate ignoră jurisprudența Curții Internaționale de Justiție și pronunță soluții care se îndepărtează de concepțiile acesteia.

În fine, atunci când jurisdicțiile internaționale ajung să cunoască hotărâri pronunțate de tribunale interne, aceste elemente de jurisprudență domestică pot constitui elemente de consuetudo sau pot fi considerate un început de dovadă pentru caracterul general al principiilor de drept. Așa s-a întâmplat, de pildă, în domeniul imunității suverane de jurisdicție, unde jurisprudența instanțelor interne a fost considerată o probă a dreptului cutumiar în materie.

Articolul 38 din Statutul Curții Internaționale de Justiție plasează jurisprudența, alături de doctrină[43], în categoria mijloacelor subsidiare (auxiliare) de determinare a regulilor de drept. Totuși, practica internațională demonstrează că ele nu ating același grad de autoritate și că jurisprudența are o autoritate superioară doctrinei, ca mijloc de determinare al normelor de drept internațional.

Dar, cu toate că i se recunoaște un grad semnificativ de autoritate, jurisprudența internațională nu are, totuși, forța normativă specifică din common law, întemeiată pe regula stare decisis, care îi asigură precedentului judiciar o valoare normativă. Soluția preluată de Statutul Curții Internaționale de Justiție este înrudită mai curând cu sistemul de tip civil law, decât cu cel de tip common law. Opțiunea este firească și se justifică, pe de o parte, prin absența jurisdicției obligatorii, în sistemul internațional, și, pe de altă parte, prin faptul că jurisprudența internațională cuprinde și o amplă jurisprudență arbitrală; or,  jurisprudența arbitrală este, de principiu, confidențială, și, în plus, este limitată semnificativ de voința părților, în sensul că părțile arbitrajului sunt cele care decid obiectul litigiului și tot ele aleg normele pe baza cărora va fi soluționată cauza. Această diferență de statut între o jurisdicție obligatorie și una facultativă apare în sistemul de drept al Uniunii Europene, unde Curtea de Justiție a Uniunii Europene nu a admis ca tribunalele arbitrale să poată prezenta un recurs prejudicial.

Dincolo de autoritatea superioară a jurisprudenței, comparată cu cea a doctrinei, mai există, probabil, o ierarhie, trepte de autoritate, și în interiorul jurisprudenței internaționale. Spre deosebire de ceea ce se întâmplă într-un sistem de drept intern, în dreptul internațional, autoritatea jurisprudenței arbitrale este superioară jurisprudenței produse de tribunalele internaționale. Aceasta, deoarece părțile acceptă mai ușor decizia unui tribunal a cărui compunere au controlat-o. În același timp, sentința pronunțată în arbitraj rezultă, de asemenea, dintr-o procedură pe care părțile au controlat-o, atunci când au subscris clauza arbitrală sau compromisul arbitral.

În plus, ar mai fi de remarcat și faptul că, în sistemul internațional, autoritatea hotărârilor pronunțate de tribunalele anumitor sub-sisteme este superioară autorității hotărârilor pronunțate de tribunale cu vocație universală. Avem în vedere, aici, hotărârile Curții Europene a Drepturilor Omului sau cele ale Tribunalului și ale Curții de Justiție a Uniunii Europene.  Aici, gradul superior de autoritate derivă din faptul că aceste tribunale posedă o competență obligatorie asupra diferendelor și o competență exclusivă asupra interpretării tratatelor.

În fine, rolul jurisprudenței, în sistemul internațional și în sub-sistemele sale, autoritatea sa inter partes și autoritatea ex post, este foarte bine descris în cuvintele lui Pierre Pescatore:

„Oricine a trebuit să-și asume responsabilitatea de a pronunța o sentință este cât se poate de conștient de efectul dual al oricărei hotărâri judecătorești. În primul rând, o hotărâre produce efecte între părțile dintr-un caz determinat. La acest nivel, se pune problema dacă sentința va fi sau nu executată de părți. Însă, la un al doilea nivel, fiecare hotărâre constituie, de asemenea, un precedent. Aceasta este o notă caracteristică a deciziilor unor jurisdicții internaționale cum sunt Curtea Internațională de Justiție, Curtea Europeană a Drepturilor Omului și Curtea de Justiție a Comunității [Uniunii] Europene. În calitate de precedent, hotărârea are efectul unei clarificări a dreptului, pentru viitor. Acesta este, în sine, un efect puternic, care va influența orice parte interesată, atât în prezent, cât și într-un viitor nelimitat. Indiferent de ceea ce s-ar putea constata cu privire la acceptarea sau neacceptarea deciziilor acestor jurisdicții internaționale, impactul jurisprudenței lor, ca parte a dreptului internațional pozitiv, este incontestabil.”[44]

În ciuda vecinătății lor cu izvoarele propriu-zise de drept internațional, este limpede că nici jurisprudența și nici doctrina nu sunt izvoare de drept. Ca atare, ele nu creează norme de drept internațional și nu pot constitui o bază juridică autonomă pentru o sentință internațională. Jurisdicțiile internaționale utilizează doctrina și jurisprudența doar în calitate de mijloacele subsidiare, pentru a reliefa și pentru a evidenția o normă juridică, pentru „a declara dreptul pozitiv” (dire le droit). Cu alte cuvinte, jurisprudența și doctrina contribuie la stabilirea existenței și/sau a conținutului cutumelor, a principiilor generale de drept, a standardelor juridice și a normelor convenționale.

II.            Concepte juridice cu potențial germinativ, în vecinătatea izvoarelor de drept internațional A.             Echitatea

Ideea echității este recurentă și ocupă un loc semnificativ în discursul juridic și politic internațional. Oscar Schachter inventariază cel puțin cinci utilizări diferite ale echității, în mediul internațional[45]:

a)    echitatea, invocată ca expresie a dreptății, a rezonabilului sau a bunei-credințe;

b)    echitatea, prezentată ca temei și element intrinsec al unor principii de drept, cum sunt cele referitoare la estoppel, la îmbogățirea fără justă cauză sau la abuzul de drept;

c)     echitatea, ca justificare pentru eventuale aplicări „personalizate” ale dreptului, atunci când judecătorul sau arbitrul temperează strictețea legii, în numele echității;

d)    echitatea „instrumentală”; e.g, „principiul echității”, „rezultatul echitabil” sau „standardele echitabile” sunt concepte instrumentale, care și-au demonstrat utilitatea, în special în dreptul internațional al delimitărilor frontaliere, maritime sau terestre;

e)     echitatea, prezentată (mai recent) ca sinonim al noțiunii de „justiție distributivă”, utilizată pentru a justifica pretenții de reașezare a unor structuri sau aranjamente sociale și economice.

În plus, dincolo de aceste utilizări juridice, cvasi-juridice și/sau ideologice ale echității, inventariate de Oscar Schachter, conceptul mai apare și în textul Articolului 38 §2 din Statutul Curții Internaționale de Justiție:

„Prezenta dispoziție nu aduce atingere dreptului Curții de a soluționa o cauză ex aequo et bono, dacă părțile sunt de acord cu aceasta”.

Fațetele juridice ale echității, prezența ei în motivările tribunalelor internaționale și, mai ales, includerea sa în conținutul Articolului 38 – adică tocmai în cuprinsul normei de recunoaștere din sistemul internațional -, i-a determinat pe unii autori să propună încadrarea echității și a principiului echității în categoria izvoarelor formale de drept internațional.

Cu toate acestea, este dificil de acceptat că echitatea ar putea constitui un izvor suplimentar de drept internațional. Privite atent, astfel de propuneri se dovedesc a fi întemeiate pe analogii incomplete, pe confuzii și pe aparențe. În paradigma izvoarelor de drept, echitatea ar putea funcționa, cel mult, ca izvor material, iar nu ca izvor formal al dreptului internațional.

Prin urmare, echitatea nu este un izvor de drept internațional, în sensul că nu este, în nici un caz, un mod de formare validă a normei juridice. Aceasta nu înseamnă că echității îi lipsește orice autoritate juridică. Ea este, în sine, un principiu general de drept și, de asemenea, constituie substanța unor principii generale de drept sau a unor standarde juridice, care o conțin implicit. Echitatea mai poate juca un rol important și în procesul de aplicare judiciară a dreptului internațional. În plus, datorită neîncrederii în predictibilitatea normelor juridice internaționale, părțile unui proces pot decide că este preferabil ca judecătorii să se pronunțe „în echitate” (ex aequo et bono). Dar, într-o asemenea situație, echitatea nu reprezintă, în sine, baza juridică autonomă a sentinței, adică izvorul de drept prin care judecătorii sau arbitrii justifică soluția, ci ea se referă la modul concret în care aceștia au ajuns la soluție și care poate îmbina, de pildă, argumente morale, cu argumente de oportunitate.

Echitatea este un concept cu mai multe identități juridice.Or, în dreptul internațional, nici una dintre ipostazele posibile ale echității nu se suprapune conceptului de equity, care este specific sistemului juridic britanic. Prin urmare, trebuie să distingem între echitatea din dreptul internațional, căreia nu i se poate atribui calitatea de izvor de drept, și equity din sistemul juridic britanic, căreia i se recunoaște valoare de izvor de drept intern. Cele două concepte au identități juridice distincte.

În sistemul juridic britanic, tribunalele care judecă în equity sunt distincte de tribunalele de common law și au, ca origine, Biroul Lordului Cancelar, care funcționa ca tribunal în echitate. Lordul Cancelar a fost comparat cu pretorul din sistemul de drept roman. Motivul apariției acestei jurisdicții distincte era insatisfacția pe care o provoca, în anumite situații, aplicarea common law-ului, cu rigiditatea sa caracteristică, de jus strictum. Este vorba de situații care ar fi pretins o abordare mai flexibilă și soluții mai juste, bazate pe principii echitabile.

Treptat, soluțiile în equity au devenit o jurisprudență specială care, la fel ca jurisprudența de common law, era susținută de regula stare decisis. În acest fel, s-au dezvoltat reguli de drept care s-au impus mai târziu în dreptul internațional, în calitate de reguli cutumiare sau ca principii generale de drept; așa sunt, de pildă, regula „cine vrea să fie judecat în echitate trebuie să aibă mâinile curate”, „ echitatea îl ajută pe cel vigilent, iar nu pe cel care a ațipit deasupra drepturilor sale”, „nici o nedreptate fără remedii”, „prevalența substanței asupra formei”, „egalitatea este echitate”, „între echități egale, prevalează cea care precedă în timp” ș.a.

În dreptul internațional, conceptul de echitate pretinde o distincție suplimentară, între pura echitate, care se referă la tranșarea unei dispute ex aequo et bono, pe de o parte, și echitatea ca principiu general de drept sau ca substanță a unor principii generale de drept, pe de altă parte.

Pura echitate (ex aequo et bono) este un termen des întâlnit în convenții arbitrale. Aceasta, deoarece în arbitraj, părțile fie determină în mod autonom dreptul aplicabil în speță, fie decid să înlăture aplicarea normelor juridice și să aleagă echitatea ca unic criteriu de evaluare a cauzei. În acest ultim caz, arbitrii sunt invitați de părți să pronunțe sentința pe baza echității și a bunei-credințe, sau chiar potrvit  „echității absolute” sau „perfecte”[46].

Sentința ex aequo et bono are ca fundament convingerea intimă a arbitrilor despre ceea ce reprezintă soluția justă în speță, așa încât nu mai prezintă nici o importanță practică modul în care s-a format acea convingere. Ca atare, sentința pronunțată conform regulii de procedură ex aequo et bono nu se motivează, ceea ce conferă un adaos de celeritate procedurilor judiciare de acest tip. Corelativ, o astfel de sentință este, prin definiție, la adăpost de orice contestare sau de analiză critică. Stipulând clauza ex aequo et bono, părțile au acceptat să se supună unei sentințe discreționare.

În speranța de a atrage în sfera jurisdicțională a Curții Permanente și părțile care se adresează în mod curent arbitrajului și, totodată, pentru a centraliza cât mai mult posibil funcția jurisdicțională la Haga, autorii Statutului Curții Permanente de Justiție Internațională au creat posibilitatea ca echitatea să fie utilizată și aici drept unic criteriu pentru soluționarea unei cauze, cu toate consecințele care decurg de aici, în ceea ce privește motivarea hotărârii, absența posibilității de a o contesta etc. La rândul său, și în aceeași logică, Articolul 38 §2 din Statutul Curții Internaționale de Justiție autorizează Curtea „să soluționeze o cauză ex aequo et bono, dacă părțile sunt de acord cu aceasta”. Cu alte cuvinte, Articolul 38 §2 validează pronunțarea unor hotărâri în care Curtea nu doar aplică echitatea ci, mai mult chiar, îi permite echității să surclaseze orice altă normă juridică (soluție ex aequo et bono). Totuși, până în prezent, nu există nici o cauză în care statele să îi fi solicitat Curții Internaționale de Justiție o soluție ex aequo et bono.

În același timp, echitatea este un concept juridic care se regăsește în orice sistem juridic modern, așa încât ea poate fi calificată, în sine, drept principiu general, conform Articolului 38 §1 (litera c) din Statutul Curții Internaționale de Justiție. Echitatea operează în calitate de principiu general care trebuie să ghideze aplicarea dreptului doar atunci când norma sau normele pertinente fac parte din categoria jus aequum, pentru că numai normele din această categorie permit o aplicare echitabilă.

În plus, echitatea este substanță intrinsecă a unor principii generale de drept sau a unor standarde juridice. De pildă, principii cum sunt estoppel, îmbogățirea fără justă cauză, abuzul de drept ș.a. conțin ideea de echitate în structura lor conceptuală. De asemenea, standardul dreptului la un proces echitabil – un standard specific dreptului european, atât în materia drepturilor fundamentale, cât și în cea a dreptului unional – integrează fără echivoc echitatea în conținutul său material, astfel încât echitatea devine substanța dreptului la un proces echitabil. Cu alte cuvinte, un proces judiciar poate fi considerat echitabil numai în calitatea sa de proces echitabil. Faptul că o persoană a fost privată de un proces echitabil realizează violarea ipso facto a unui drept fundamental al persoanei și se analizează ca un fapt ilicit.

Ar mai fi de remarcat că, în limbajul curent, echitatea este adesea confundată cu dreptatea. Curtea Internațională de Justiție a subliniat, însă, că

„echitatea nu poate fi tratată ca o reprezentare a justiției abstracte, ci trebuie să fie aplicată ca o regulă de drept care prescrie recursul la principii echitabile”[47].

Iar aceste „principii echitabile” sunt juridice și se referă, de regulă, la principii generale de drept sau la standarde juridice, de tipul celor exemplificate mai sus.

B.             Standardele juridice

În general, sistemele juridice sunt analizate, în teoria dreptului, ca sisteme de reguli. Distincția între reguli și principii, deși nu este de dată foarte recentă, a fost dezvoltată abia recent. Există, totuși, un al treilea tip de normă juridică, de care teoria dreptului s-a ocupat prea puțin. Este vorba de standardul juridic. După știința noastră, primul autor important care s-a oprit asupra standardelor a fost Roscoe Pound[48].

Interesul pentru standarde este justificat, aici, de confuzia frecventă între standarde juridice și principii juridice[49], confuzie care, la rândul ei, a generat în doctrină propuneri ferme sau dubitative în sensul includerii standardelor pe lista „revizionistă” a izvoarelor de drept. Or, standardele nu sunt, în sine, izvoare de drept, ci norme juridice complexe, care provin din izvoare propriu-zise de drept, cel mai adesea din tratate. În plus, ambiguitatea din jurul noțiunilor de „principiu de drept” și „standard juridic”, precum și dificultățile inerente de calificare, se pot transforma în erori de aplicare.

Atât sistemul dreptului internațional, cât și sub-sistemele pe care le guvernează, cuprind o mare varietate de standarde: standardul tratamentului național al străinilor și opusul său, standardul minim internațional; standardul restricțiilor impuse comerțului internațional; standardul de indemnizare a investitorilor expropriat; standardul națiunii celei mai favorizate; termenul rezonabil; diverse standarde particulare de comportament rezonabil, diligent ș.a.

Standardele juridice au câteva caracteristici.În primul rând, ele sunt norme care ghidează aplicarea dreptului, respectiv aplicarea altor norme, fie ele reguli sau principii. Prin urmare, se disting de standardele tehnice, care fixează parametrii pentru diverse bunuri sau servicii, și de standardele deontologice. Au ceva în comun cu acestea din urmă doar faptul că implică  evaluarea, cântărirea, măsurarea comportamentelor pe care le analizează. Unele standarde juridice, cum ar fi standardul de prudență sau de diligență, sunt cunoscute încă din dreptul roman și marchează evoluția de la jus strictum, la jus aequum.

La fel ca principiile, standardele juridice sunt formulate în termeni abstracți și, în consecință, nu au un conținut precis. Roscoe Pound le analizează în contextul puterii judecătorului, dacă nu discreționare, în orice caz, extinse, atunci când acesta decide ce anume este rezonabil, necesar sau proporțional, în raport de un standard dat. În orice sistem juridic există tendința de a transforma un standard într-un corp de reguli precise, evident, în interesul securității juridice.

O altă trăsătură specifică standardelor juridice internaționale este complexitatea lor. De pildă, standardul minim de tratament aplicabil investitorilor se prezintă ca o normă complexă care cuprinde: standardul de compensare pentru expropriere și regula răspunderii statului gazdă pentru distrugeri, pentru alte violențe provocate de actori non-statali și pentru denegarea de justiție (ceea ce implică, la rândul său, un drept de acces la justiție, garanții procedurale și garanții substanțiale)[50]. Este imposibil ca un standard atât de complex să poată fi calificat drept normă cutumiară. Asemenea standarde se pot institui, probabil, exclusiv pe bază convențională. Însă ele pot cuprinde, în interiorul lor, norme cutumiare, cum sunt, de pildă, cele în materia denegării de dreptate.

C.             Soft Law

Soft law se referă la acte internaționale lipsite de forță juridică obligatorie, cum sunt unele tratate-cadru, care nu creează obligații propriu-zise, sau rezoluții ale Adunării Generale ONU.

În contextul actelor unilaterale ale organizațiilor internaționale, discuțiile care s-au purtat în jurul conceptului de soft law au vizat efectele juridice ale unor acte unilaterale emise de diferite organe ale organizațiilor internaționale. Promotorii noțiunii de soft law încearcă să demonstreze că, deși unele acte unilaterale (rezoluții sau recomandări ale unei organizații internaționale, o declarație comună etc.) sau unele tratate (tratatele-cadru[51]) păstrează o ambiguitate normativă și cu toate că există controverse în legătură cu caracterul lor obligatoriu, acest fapt nu ar trebui să prejudicieze statutul juridic al normelor pe care le conțin asemenea instrumente[52].

În limitele competențelor care le-au fost acordare prin tratatul constitutiv, organizațiile internaționale adoptă acte juridice destinate membrilor. Indiferent care ar fi denumirea lor particulară, actele unilaterale ale organizațiilor internaționale nu sunt, de regulă, izvoare de drept în sistemul internațional, ci doar izvoare de drept în sub-sistemul organizației, așadar izvoare de drepturi și de obligații pentru membrii organizației sau, în mod cu totul excepțional, pentru terți.

Problema strict juridică este aceea că o rezoluție – de pildă o rezoluție a Adunării Generale a Națiunilor Unite – nu este imputabilă statelor membre ai căror reprezentanți au contribuit, prin votul lor pozitiv, la adoptarea actului. Organul – Adunarea Generală a Națiunilor Unite – nu a fost învestit cu elaborarea unor norme juridice exterioare dreptului intern al Organizației și nu posedă, așadar, competența de a interveni, direct sau indirect, în formarea normelor de drept internațional general. În plus, reprezentanții statali delegați la organizațiile internaționale nu posedă un mandat general de reprezentare a statelor, în relațiile internaționale, ci doar un mandat limitat la scopurile fiecărei organizații. Iar în cadrul organelor din structura unei organizații, reprezentanții statali posedă un mandat limitat la competențele acelor organe. În aceste condiții, votul lor în favoarea unei rezoluții care conține recomandări, declarații sau definiții nu poate reprezenta un consimțământ valabil exprimat al statelor, capabil să conducă la crearea unor norme de drept internațional. Învestirea unui astfel de vot cu efecte cvasi-legislative este un abuz teoretic evident.

Pe de altă parte, așa cum sublinia Michel Virally,

„constatarea existenței unei reguli de drept și enunțarea conținutului său reprezintă operațiuni intelectuale pentru care un organ politic este foarte prost utilat”[53].

Un organ politic are preocupări și mijloace diferite de cele pe care le posedă o jurisdicție internațională sau o echipă de experți juridici independenți. Conform vocației sale un asemenea organ încearcă, înainte de toate, să atingă un rezultat satisfăcător din punct de vedere politic, ceea ce îl plasează în perspectiva lui lex ferenda, iar nu în cadrul lui lex lata.

În esență, ceea ce contează este faptul că, din punct de vedere formal (validitatea formării lor, conform teoriei consolidate a izvoarelor de drept internațional) normelor care rezultă din actele organizațiilor internaționale nu li se poate atesta calitatea de drept pozitiv, în sistemul internațional. Dreptul derivat al unei organizații internaționale poate crea obligații juridice doar în sarcina membrilor acelei organizații și, cu rare excepții, în sarcina terților.

În același context, se insistă mult pe forța probantă a consensului care însoțește anumite declarații adoptate în Adunarea Generală a Națiunilor Unite. Este adevărat că numeroase rezoluții ale Adunării Generale, care vizau materii importante, au fost adoptate fără a fi supuse la vot, prin simpla constatare a absenței oricăror obiecții formale. Însă autorii care acordă rezoluțiilor Adunării Generale o atenție disproporționată (uneori chiar invers proporțională) în raport cu relevanța lor juridică, omit să indice originea tehnicii de adoptare a actelor prin consens, în Adunarea Generală a Națiunilor Unite. Originea acestei tehnici a consensului este fixată la începutul anilor ´60, atunci când Adunarea Națiunilor Unite a fost paralizată, prin aplicarea Articolului 19 din Cartă. În 1964, zece membri ai Organizației (printre care Franța și URSS) au intrat în câmpul de aplicare a acestei norme, conform căreia, întârzierea voluntară la plata contribuției pentru cheltuielile ONU (atunci când arieratele depășesc un anumit nivel) atrage suspendarea dreptului de vot în Adunarea Generală. S-a născut un diferend, care ținea de modul de aplicare a Articolului 19 și care a fost închis printr-un compromis politic: renunțarea la vot, în favoarea consensului.

Este perfect adevărat că, prin consens, se poate crea un drept cutumiar special, pentru uzul intern al Organizației, însă aceste norme nu pot depăși frontiera sub-sistemului juridic al Organizației. De aici și până la a atribui consensului din Adunarea Generală (o simplă tehnică de compromis, utilizată într-o materie de interes mediocru pentru statele membre) valoare de opinio juris, cu vocația de a crea drept internațional de aplicabilitate generală, este o distanță prea mare[54]. Uneori, consensul este expresia pură a lipsei de interes a unor membri față de un anumit subiect (prin absența mizelor politice reale). Or, un astfel de consens nu se poate metamorfoza în expresia acceptării unui nou mod de formare a dreptului internațional, prin forța principiului democratic al majorității. Confuzia întreținută aici prin raportările la dreptul intern este prea evidentă. În al doilea rând, convingerile juridice ale organelor organizațiilor internaționale sunt relevante strict în câmpul competențelor normative care le-au fost atribuite prin tratatele constitutive sau care rezultă din practica lor subsecventă acceptată de ansamblul membrilor.

Un alt dispozitiv de atac al „revizioniștilor” în dreptul internațional îl constituie presupusa dezvoltare progresivă a dreptului prin multiplicarea acordurilor internaționale din domenii de mare interes, cum sunt dreptul economic sau dreptul internațional al mediului. Totuși, convențiile din aceste domenii nu depășesc, decât rareori, limitele tratatelor-cadru sau ale unor ansambluri de declarații politice[55]. Maniera de reglementare privilegiază „obligațiile vagi de comportament” [56]: fie se asumă angajamente generale de cooperare, la nivelul de best efforts, fie statele se angajează „să examineze cu atenție”, „să ia toate măsurile utile în vederea…”, „să acționeze cât de rapid posibil pentru…” etc.

Acest tip de norme „programatorii” nu atinge niciodată un prag juridic. Prin prag juridic se înțelege limita dincolo de care o normă devine justițiabilă, adică poate constitui baza juridică autonomă sau temeiul juridic autonom al unei sentințe internaționale. Convențiile care reprezintă suportul unor asemenea norme au fost plasate de doctrină în categoria non binding agreements.

S-a mai susținut că proiectele de articole elaborate în diverse materii de Comisia de Drept Internațional ar instaura opinio juris, prin calificarea unor acțiuni sau prin enunțul unor idei generale, ceea ce ar genera o dezvoltare progresivă a dreptului cutumiar[57]. Or, formarea unei cutume valide juridic pretinde ca opinio juris să poată fi atribuit în mod direct statelor. A afirma altceva înseamnă să atribui doctrinei un rol principal în formarea dreptului, iar nu un rol subsidiar în determinarea normelor juridice[58].

Promovarea soft law-lui pleacă de la iluzia că dreptul internațional s-ar putea dezvolta în contracurent cu structura politică a sistemului internațional (fixată juridic prin Carta ONU) și indiferent de constrângerile structurale ale acestuia din urmă. Se uită prea ușor că sistemul politic internațional, la fel ca cvasi-ordinea juridică pe care a pus-o în operă, sunt, prin excelență, statice. Securitatea internațională și respectul suveranității (scopurile primare ale ONU) pretind, în mod clar, status-quo-ul. Desigur, static nu înseamnă imuabil, însă caracterul static al sistemului impune o rezervă rezonabilă în legătură cu posibilitatea unei formări accelerate de norme internaționale generale, prin derogare de la normele de recunoaștere ale validității producției normative, de la Articolul 38 § 1 (literele a, b, și c), din Statutul Curții Internaționale de Justiție[59].

Concluzii

În esență, acțiunea de „îmbogățire a dreptului internațional” cu noi izvoare de drept este o acțiune politică. Atunci când ea a fost susținută de judecătorii Curții Internaționale de Justiție, s-au produs consecințe, pe cât de previzibile, pe atât de indezirabile, în principal, scăderea dramatică a credibilității acestei instituții importante. De pildă, în 1986, în cauza Activități militare și paramilitare în Nicaragua și împotriva acesteia, când majoritatea judecătorilor Curții Internaționale de Justiție a decis să „revoluționeze” materia izvoarelor de drept internațional, Statele Unite și-au retras declarația de acceptare a clauzei facultative și au ales să se situeze, pe viitor, în afara jurisdicției obligatorii a Curții[60].

Pericolul unui astfel de angajament este acela că, plecând de la ideea unei contribuții la evoluția dreptului, adaptată necesităților internaționale, se produce de fapt o erodare și o delegitimare a dreptului pozitiv.

În drept, rigiditatea este adesea o virtute care susține securitatea juridică. În dreptul internațional, limitarea izvoarelor de drept este rigidă pentru că este o materie constituțională a sistemului, iar materiile constituționale sunt reputate prin stabilitatea lor (eventual rigidă). Și nu este vorba despre o rigiditate mai mare decât în sistemele de common law, cu care dreptul internațional este comparabil. Extinderea izvoarelor de drept, prin admiterea unor categorii flexibile, nu conduce la ameliorarea sistemului, ci la creșterea impredictibilității normative și, implicit, la scăderea dramatică a securității juridice.

Natura constituțională a Articolului 38 asigură opozabilitatea erga omnes a acestui text normativ și, în plus, imprimă normelor sale generale de recunoaștere un caracter static, specific normelor constituționale. De altfel, dacă avem în vedere imposibilitatea de facto a revizuirii Cartei ONU, norma de recunoaștere de la Articolul 38 se dovedește a fi cvasi-imuabilă în sistemul actual al dreptului internațional. Este un obstacol care rămâne o permanentă provocare, pentru doctrina revizionistă.

* Lect.univ. dr.  Diana  Botău,  Facultatea  de  Drept  a  Universității  Babeș-Bolyai, diana.botau@law.ubbcluj.ro, https://orcid.org/0000-0001-9819-148X.

[1] În continuare, „Statut/Statutul Curții”.

[2] Desigur, vor putea fi considerate valide și normele cuprinse în acte unilaterale derivate din norme convenționale, sub condiția să fie concepute ca norme general obligatorii.

[3] V.: e.g., Jorge Castaneda, Legal Effects of the United Nations Resolutions: Columbia University Press, New York, 1969; Godefridus J.H. van Hoof, Rethinking the Sources of International Law: Kluwer, Dordrecht, 1983; Gennadii Mikhailovich Danilenko, Law-making in the International Community: Martinus Nijhof, Dordrecht, 1994; Alan Boyle, Christine Chikin, The Making of International Law: Oxford University Press, Oxford, 2007. Pentru detalii în legătură cu acest subiect v. și Jean d’Aspremont, Formalism and Sources of International Law: Oxford University Press, Oxford, 2011 sau Jörg Kammerhofer, Uncertainty in International Law. A Kelsenian Perspective: Routledge, London, 2011.

[4] V.: Deborah D. Avant, Martha Finnemore, Susan K. Sell (ed.), Who Governs the Globe: Cambridge University Press, New York, 2010; Anne-Marie Slaughter, A New World Order: Princeton University Press, 2004.

[5] V.: Maarten A. Hajer, Authoritative Governance: Policy-making in the Age of Mediatization: Oxford University Press, Oxford, 2009.

[6] V.: Jan Klabbers, „Law-making and Constitutionalism”, în The Constitutionalization of International Law (Jan Klabbers, Anne Peters, Geir Ulfstein, ed.): Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 81-124.

[7] Pentru această distincție, v. Sir Gerald Fitzmaurice, „Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law”, în British Contributions to International Law 1915-2015. An Anthology Set (Jill Barrett, Jean-Pierre Gauci, ed.): Brill/Nijhoff, Leiden, 2020, Ch. 19, pp. 475-496.

[8] v. Gavin Andreson, Constitutional Rights after Globalization: Hart Publishing, Oxford, 2005; Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense: Butterworths, London, 2002.

[9] v. Jan Klabbers, International Law: 2014, Cambridge University Press, Cambridge, p. 39.

[10] E.g. Despagnet asociază deciziile judiciare, deciziile arbitrale și actele organizațiilor internaționale cu dreptul tratatelor, în măsura în care fundamentul validității lor se află în tratat (compromis, în cazul deciziilor judiciare și arbitrare, și statut, în cazul actelor organizațiilor internaționale); v. Frantz Despagnet, Cours de droit international public: Recueil Sirey, Paris, 1910. Bluntschli plasează declarația de neutralitate tot în dreptul convențional; v. Johann Caspar Bluntschli, Le droit international codifié: Libr. Guillaumin et Cie, Paris, 1886, p. 430 et seq. Le Fur indică doar ultimatum-ul (act prin care se pretind anumite prestații sub amenințarea războiului), ca act unilateral; v. Louis Le Fur, Précis de droit international public: Dalloz, Paris, 1937, p. 270.

[11] V.: Dionisio Anzilotti, Cours de droit international:Panthéon Assas, Paris, 1999, p. 345 et seq.

[12] V.: Jean-Paul Jacqué, Acte et norme en droit international public: RCADI, 227/1991, p. 374.

[13] De precizat, categoria analizată exclude actele unilaterale lipsite de caracter autonom, cum sunt cele care fac parte din tehnica formării tratatelor (e.g.,semnare, notificare, aderare, declarație interpretativă, obiecțiune, rezervă).

[14] Art. 38 (1, lit. d) din Statutul Curții Internaționale de Justiție.

[15] Sau, într-o formulă sintetică, „funcția doctrinei este de a raționaliza ceea ce există deja în mersul lucrurilor, de a descoperi conceptul și, eventual, de a-i atribui un nume” (Jean Combacau, „Obligations de résultat et obligations de comportement; quelques questions et pas de réponse”, in Mélanges offerts à Paul Reuter: le droit international, unité et diversité: A. Pedone, Paris, 1982, p. 186).

[16] Comisia de Drept Internațional a fost creată în 1947, ca organ subsidiar al Adunării Generale a Națiunilor Unite. Ea a început să funcționeze în 1949 și a elaborat, până în prezent, un număr impresionant de proiecte de tratate internaționale, care au fost ulterior adoptate sub egida Națiunilor Unite, dar și linii directoare sau concluzii, în diferite domenii relevante pentru societatea internațională.

[17] V.: Robert O. Keohane, Joseph S. Nye, Power and Interdependence: Little, Brown and Company, Boston/Toronto, 1977, p. 23.

[18] Charles Leben, „Une nouvelle controverse sur le positivisme en droit international public”, Droits, 5/1987, p. 128.

[19] Robert S. Summers,Form and Function in a Legal System – A General Study: Cambridge, 2005, p. 23.

[20] Lassa Oppenheim, „The Science of International Law: Its Task andMethod”, American Journal of International Law: 2/1908, p. 318.

[21] V.:, e.g., CPJI, S.S. „Lotus” (Franța c. Turcia), 1927; CIJ, Nottebohm (Lichtenstein c. Guatemala), 1955, ș.a.

[22] V.:, e.g., CPJI, Fabrica din Chorzow (Germania c. Polonia), 1928;CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Belgia c. Spania), 1970, ș.a.

[23] Aminoil (American Independent Oil Company c. Kuweit), Tribunal arbitral, 1982.

[24] Lacul Lanoux(Franța c. Spania), Tribunal arbitral, 1957.

[25] CPA, Insula Palmas (Țările de Jos c. SUA), 1928.

[26] CPA, Canevaro (Italia c. Peru), 1912..

[27] Pretențiile Alabama(SUA c. Marea Britanie), Tribunal arbitral, 1872; aici s-a stabilit principiul conform căruia nu poate fi indemnizat decât prejudiciul direct.

[28] Yuille, Shortridge & Cie. (Marea Britanie c. Portugalia),Tribunal arbitral, 1861.

[29] CIJ, Canalul Corfu (Marea Britanie c. Albania), 1949.

[30] CIJ, Rezervele la Convenția pentru prevenirea şi pedepsirea crimei de genocid, aviz consultativ, 1951.

[31] CIJ, Dreptul de trecere prin teritoriul indian (Portugalia c. India), 1960.

[32] CIJ, Consecințele juridice asupra statelor, ca urmare a prezenței continue a Africii de Sud în Namibia (Sud-Vestul African) în pofida Rezoluției 276 (1970) a Consiliului de Securitate, aviz consultativ, 1974.

[33] CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Belgia c. Spania), 1970.

[34] CIJ, Testele nucleare (Australia şi Noua Zeelandă c. Franța), 1974.

[35] CIJ, Aplicarea Convenției pentru prevenirea și pedepsirea crimei de genocid (Bosnia-Herțegovina c. Serbia și Muntenegru), 2007.

[36] CIJ, Consecințe juridice ale construirii unui zid în Teritoriul palestinian ocupat, aviz consultativ, 2007.

[37] CIJ, Liceitatea utilizării sau a amenințării cu utilizarea armelor nucleare, aviz consultativ, 1996.

[38] CIJ, Diferendul frontalier, terestru, insular și maritim (El Salvador c. Honduras, intervenient Nicaragua), 1992.

[39] v. Quoc Dinh Nguyen, Patrick Daillier, Alain Pellet,Droit international public:LGDJ, Paris, 2002, p. 385.

[40] CPJI, S.S. „Lotus” (Franța c. Turcia), 1927.

[41] CIJ, Sud-Vestul african (Etiopia, Liberia c. Africa de Sud), 1966.

[42] V.:, e.g., relația dintre Curtea de Justiție a Uniunii Europene și Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

[43] Trebuie semnalată diferența între „moyens auxiliaires” (varianta franceză) și „subsidiary means” (varianta engleză); Georges Scelle notează semnificațiile diferite care rezultă din cele două versiuni lingvistice: „subsidiar” – izvor de drept care înlocuiește, în lipsă, cutuma sau tratatul vs.„auxiliar” – element care își aduce concursul la descoperirea regulii de drept, fără a fi, în sine, izvor de drept (Georges Scelle, Manuel de droit international public: Domat-Montchrestien, Paris, 1944, pp. 593-594).

[44] Mielle K. Bulterman, Matin Kuijer (ed.), Compliance with Judegments of International Courts: Martinus Nijhoff Publishers, The Hague/Boston/London, 1996, p. 43.

[45] v. Oscar Schachter, International Law in Theory and Practice: Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht/Boston/London, 1991, pp. 55-56.

[46] V.: Christopher R. Rossi, Equity and Interantional Law: a Legal Realist Approach to International Decision-making: Transnational Publishers Inc., Irvington, New York, 1993, pp. 60-61.

[47] CIJ, Delimitarea platoului Continental în Marea Nordului (Republica Federală Germania c. Danemarca şi Țările de Jos), Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1969, p. 47.

[48] V.: Roscoe Pound, An Introduction to the Philosophy of Law: Yale University Press, New Haven & London, 1922, p. 56 et seq.

[49] Legat de prezența acestei confuzii, v.: Jean Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public: Bruylant, Bruxelles, 2001, pp. 1049-1051.

[50] V. Muthucumaraswamy Sornarajah, The International Law on Foreign Investment: Cambridge University Press, 2004, p. 328 et seq.

[51] Categorie numită uzual „non-binding agreements”.

[52]  V. Georges Abi-Saab, „Éloge du „droit assourdi”. Quelques réflections sur le rôle de la „soft law” en droit international contemporain”, în Nouveaux itineraires en droit: Hommage à François Rigaux: Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 59 et seq.

[53] Michel Virally, „A propos de la lex ferenda”, în Mélanges offerts à Paul Reuter: le droit international, unité et diversité, cit. supra n. 16, p. 525.

[54] v. Eric Suy, „Rôle et significations du consensus dans le processus législatif des Nations Unies”, în Multilateral Diplomacy/La Diplomatie multilatérale(Marcel André Boisard, Michel E. Chossudovsky, ed.): Kluwer Law International, The Hague/London/Boston, 1998, p. 205 et seq.

[55] V.:, în sens contrar, Adrian Năstase, Drept internațional economic,vol. II: Monitorul Oficial, București, 1996, în special p. 22 et seq.

[56] V.: Prosper Weil, Le droit international en quête de son identité: Recueil des cours de l’Académie de droit international, tome 237/1992, p. 217.

[57] Alain Pellet – după ce afirmă că „obligația nu este singura manifestare a normei juridice”- susține că soft law exercită o influență „asupra comportamentelor, care nu este una neglijabilă”. Probabil că influența există, însă soft law rămâne strict o normă de lege ferenda, până când practica statelor nu confirmă o presupusă influență. Analiza prospectivă, în legătură cu „ce ar putea face, în viitor, statele”, nu are relevanță în dreptul cutumiar. Relevanță are doar analiza retrospectivă, adică „ce și cum au făcut statele”, și dacă putem stabili, plecând de la „ce și cum au făcut”, existența lui consuetudo; v. Alain Pellet, „La Commision du droit international. Pour quoi faire?”, în Boutros Boutros-Ghali Amicorum Discipulorumque Liber: paix, développement, démocratie, Bruylant Bruxelles, 1998, pp. 607-608.

[58] În legătură cu angajamentul internaționaliștilor în favoarea unei dezvoltări a dreptului internațional care să limiteze „cinismul” statelor, v. Martti Koskenniemi, „Between Commitment and Cynicism: Outline for a Theory of International Law as Practice”, in Collection of Essays by Legal Advisers of States, Legal Advisers of International Organisations and Practitioners in the Field of International Law: United Nations, New York, 1999, pp. 495-523.

[59] v. Jean Salmon, „Changements et droit international public”, in Nouveaux itinéraires en droit: Hommage à François Rigaux: Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 427 et seq.;acesta este un articol de sinteză care consideră soft law un motor al transformărilor în dreptul internațional și care susține puncte de vedere contrare celor pe care le exprimă prezentul studiu. În legătură cu extinderea conceptului, la instituții, v.: Massimo Panebianco,„Il G7 e il soft law instituzionale”, în Divenire sociale e adeguamento del diritto: studi in onore di Francesco Copotorti: Giuffré, Milano, 1999, p. 345 et seq.

[60] Un pasaj elocvent pentru acest tip de abordare, din celebra sentință privind forța juridică a rezoluțiilor Adunării Generale a ONU, este, probabil, acesta: „Efectul unui consimțământ față de textul unei asemenea rezoluții […] poate […] fi interpretat ca o aderare la valoarea regulii sau a seriei de reguli declarate de rezoluție”. Curtea omite să precizeze care este baza juridică a acestei posibile interpretări.

Veaceslav Pînzari*

Sursa: Studia UBB seria Jurisprudentia

Résumé: L’institution contractuelle – mythe ou réalité dans la législation de la Moldavie? Après l’entrée en vigueur du Code de la famille en 2000, le législateur moldave a accordé aux personnes mariées la possibilité d’organiser leurs relations patrimoniales par contrat de mariage. Le Code civil qui est entré en vigueur en 2003, par les dispositions de l’art. 675, offre la possibilité aux futurs successeurs légaux de conclure des pactes sur succession future, pour leurs parts, dans une succesion non encore ouverte, texte ayant une note marginale étrange: „Le contrat sur la succession d’un vivant”. Analysant les dispositions du Code de la famille sur le contrat matrimonial et celles du Code civil, par lesquelles le législateur consacre la possibilité de disposer „de la succession d’un vivant”, une multitude de questions surgissent. Nous allons tenter d’y répondre, une d’elles étant: l’institution contractuelle, est-elle règlementée ou nondans la législation moldave?

Mots-clés: conjoint survivant, succession testamentaire, succession légale, l’institution contractuelle

Cuvinte cheie : soţ supravieţuitor, succesiune testamentară, succesiune legală, instituire contratuală

Încetarea căsătoriei produce o serie de efecte ce vizează relaţiile personale dar şi cele patrimoniale între foştii soţi. Unul dintre efectele patrimoniale ale încetării căsătoriei este deschiderea moştenirii lui de cujus.

După cum prevede legislaţia succesorală, din momentul încetării din viaţă a unei persoane se deschide moştenirea acesteia[1], iar patrimoniul succesoral al defunctului se va transmite la succesorii testamentari sau legali, în categoria cărora includem şi pe soţul supravieţuitor.Numai din momentul decesului unuia dintre soţi, celălalt dobândeşte dreptul la moştenirea acestuia. Până la deschiderea moştenirii, succesibilii nu au nici un drept asupra patrimoniului antecesorului lor, ei au doar o simplă speranţă de a moşteni. Speranţa se transformă în drept propriu-zis doar la decesul lui de cujus[2].

În conformitate cu dispoziţiile legale, o persoană va putea moşteni, numai dacă întruneşte următoarele condiţii:

– are capacitate succesorală (art.1433 C.civ.). Au capacitate succesorală toate persoanele care există la momentul deschiderii moştenirii, adică: a) persoanele fizice în viaţă la data deschiderii succesiunii; b) persoanele dispărute; c) copilul conceput dar nenăscut la data deschiderii succesiunii; d) persoanele juridice în fiinţă la această dată[3].

– nu este nedemnă (art.1434-1439 C.civ.). Sunt nedemne a moşteni, legal sau testamentar, persoanele care au săvârşit faţă de defunct sau memoria acestuia, faptele prevăzute de dispoziţiile art.1434 C.civ. constatate printr-o hotărâre judecătorească definitivă.

– are vocaţie (chemare) la moştenire. Au vocaţie succesorală persoanele, cărora legea le conferă această chemare sau, cele cărora vocaţia le este conferită de către de cujus prin testamentul lăsat. 

În cazul succesiunii legale, alin.1 art.1500 C.civ. prevede expres că, moştenitori cu drept de cotă egală sunt: de clasa I – descendenţii, soţul supravieţuitor şi ascendenţii privilegiaţi; de clasa II – colateralii privilegiaţi şi ascendenţii ordinari; de clasa III – colateralii ordinari. Vedem, deci, că soţul supravieţuitor intră în prima clasă de moştenitori, alături de descendenţii şi ascendenţii privilegiaţi ai lui de cujus.

Codul civil nu prevede expres cercul persoanelor care pot avea calitatea de moştenitor testamentar. Nu există vre-o ordine de preferinţă a chemării la succesiunea testamentară. Condiţie care trebuie îndeplinite de către o persoană pentru a veni la moştenirea testamentară, sunt cele menţionate şi în cazul succesiunii legale. Dacă în cazul succesiunii legale, ordinea chemării la moştenire este stabilită de către legiuitor expres prin dispoziţiile Codului civil, în cazul succesiunii testamentare, orice persoană care are capacitate succesorală, nu este nedemnă şi este menţionată în testamentul lăsat de defunct ca moştenitor, va avea această calitate.

Din câte putem constata, legislaţia succesorală moldovenească prevede posibilitatea ca soţul supravieţuitor să vină la moştenirea soţului său predecedat pe două căi:

– fie în baza dispoziţiilor legale exprese, prevăzute de Codul civil, pentru cazurile când cel ce a lăsat moştenirea nu a dispus prin testament de averea sa, ori, a făcut acest lucru dar, dispoziţiile de ultimă voinţă ale acestuia sunt invalide;

– fie prin voinţa lui de cujus, exprimată în testament.

Aici trebuie menţionat şi faptul că, moştenirea legală şi cea testamentară nu se exclud reciproc, ele pot coexista. Astfel, dacă prin testament nu s-a dispus de întreaga avere, moştenirea va fi transmisă, în parte, potrivit ultimei voinţe ai lui de cujus exprimată în testament, iar partea rămasă, va fi transmisă potrivit regulilor moştenirii legale, prevăzute de Codul civil.

Testamentul, ar putea fi considerat unicul act juridic prin care se poate realiza transmiterea patrimoniului la moartea titularului acestuia. Dar, în opinia noastră, legislaţia Republicii Moldova reglementează şi succesiunea contractuală, numită şi instituire contractuală[4], care a fost definită de unii autori ca fiind „un contract prin care dispunătorul dăruieşte instituitului totalitatea sau o parte din succesiunea sa”[5]. Alţi autori o definesc ca fiind „acea specie de donaţie prin care donatorul transmite mortis causa donatarului întreaga sa succesiune, o fracţiune din aceasta sau doar un bun”[6].

Nu ne vom aprofunda în analiza doctrinară a acestei instituţii, lucru făcut cu foarte mult succes de către autorii în domeniu[7], vom încerca în continuare, să arătăm cu argumente că legiuitorul moldovean reglementează, chiar dacă se pare că involuntar şi destul de stângaci, instituirea contractuală. Astfel:

       – în primul rând, legislaţia familială a Republicii Moldova reglementează contractul matrimonial, or, în literatura de specialitate unii autori susţin că, instituirea contractuală nu se poate face decât exclusiv prin contractul de căsătorie[8]. În dreptul francez, instituirea contractuală este admisă excepţional, dacă este făcută prin contractul matrimonial, fiind expres permisă legal (art.1130 alin.2 C.civ.fr.)[9];

       – în al doilea rând, Codul civil conţine o dispoziţie legală, care credem că este cea care reglementează expres instituirea contractuală. Astfel, art.675 C.civ. intitulat „Contractul cu privire la moştenirea unui viu” prevede: „(1) Contractul asupra moştenirii unui terţ încă în viaţă este nul. Nul este şi contractul asupra cotei-părţi legale sau a legatului din succesiunea unui terţ încă în viaţă.

       (2) Dispoziţiile alin.(1) nu se aplică în cazul contractului încheiat între viitorii succesori legali asupra cotelor-părţi legale. Un asemenea contract trebuie autentificat notarial”.

       În opinia noastră, anume prevederile de la alin.2 art.675 C.civ. sun cele care reglementează instituirea contractuală, adică acordă posibilitatea ca viitorii succesori legali, inclusiv soţii, în calitate de eventuali moştenitori legali, să poată dispune cu privire la o cotă-parte din patrimoniul lor, unul în favoarea celuilalt şi după trecerea acestora în nefiinţă. Dreptul de a dispune de cota-parte din patrimoniul înstrăinătorului, în conformitate cu prevederile alin.2 art.675 C.civ. este posibil şi printr-un contract civil ordinar, cu titlu oneros sau gratuit, altul decât contractul matrimonial.

Aici trebuie menţionat, în primul rând faptul, că art.675 C.civ. abundă în greşeli impardonabile, începând cu denumirea şi sfârşind cu conţinutul acestuia. Dar, totuşi, dacă am încerca să facem abstracţie de erorile strecurate în conţinutul acestei norme, am putea spune că prevederile alineatului doi, coroborate cu dispoziţiile art.31 alin.1 C.fam., reglementează succesiunea contractuală, ca modalitate de transmitere a patrimoniului succesoral, în rând cu succesiunea legală şi cea testamentară.

Ca să fim mai expliciţi, vom încerca să demonstrăm justeţea celor afirmate mai sus, efectuând o scurtă analiză a legislaţiei civile şi familiale care, în opinia noastră, reglementează succesiunea contractuală. Astfel:

A) în ceea ce priveşte titlul dat de către legiuitor art.675 C.civ. „Contractul cu privire la moştenirea unui viu”, vom menţiona următoarele:

       – în primul rând din această denumire constatăm că legiuitorul, admite posibilitatea ca moştenirea să fie transmisă în baza unui contract, care este un act bilateral, faţă de testament, care este un act juridic unilateral.

       – în doctrină, autorii nu efectuează clasificarea contractelor după momentul producerii efectelor lor, în schimb, actele juridice pot fi clasificate în conformitate cu acest criteriu în: acte între vii (inter vivos) şi acte pentru cauză de moarte (mortis causa). Astfel:

a) actul între vii (inter vivos) – este acela care-şi produce efectele necondiţionat de moartea autorului ori autorilor lui. Majoritatea actelor civile este formată din acte între vii;

b) actul pentru cauză de moarte (mortis causa) – este acela de a cărui esenţă este faptul că nu-şi produce efectele decât la moartea autorului. Este act – mortis causa – testamentul[10].

Totuşi, este interesant a stabili, contractul respectiv este unul între vii sau pentru cauză de moarte? Autorii în domeniu susţin că, instituirea contractuală „comportă o bună doză de bizar, deoarece ea se prezintă ca o combinaţie de reguli juridice proprii atât liberalităţilor inter vivos cât şi a celor mortis causa”[11]. Alţi autori susţin că, „sintagma „donaţie de bunuri viitoare” vrea să pună în evidenţă faptul că donatarul nu va beneficia de liberalitate decât la o dată viitoare, aceea a morţii donatorului, iar nu în prezent”[12]. Cât timp legiuitorul nu precizează expres, apreciem că acest contract va putea să-şi producă efectele atât unul între vii, cât şi pentru cauză de moarte.

Titlul articolului ne sugerează ideea că, acest contract se încheie între vii şi are ca obiect o  moştenire, dar atenţie,a unei persoane aflate încă în viaţă?! În opinia noastră, este incorectă utilizarea formulei „moştenirea unui viu” deoarece, termenul „moştenire” desemnează, transmiterea unui patrimoniu, fracţiune de patrimoniu sau a unor bunuri singulare de la o persoană fizică decedată la una sau mai multe persoane fizice sau juridice în fiinţă[13]. Cât timp persoana este vie, vorbim de patrimoniul acesteia şi, numai din momentul deschiderii succesiunii, putem utiliza noţiunea de moştenire sau patrimoniu succesoral.

– legiuitorul nostru nu precizează expres, ce fel de contract poate fi încheiat „cu privire la moştenirea unui viu”: cu titlu oneros sau cu titlu gratuit? În dreptul francez, de exemplu, deşi legea nu prevede expres, instituirea contractuală are lor printr-un contract de donaţie ulterior căsătoriei, fiind denumită şi donaţie de bunuri viitoare. Şi iarăşi, în lipsa unei prevederi exprese, considerăm că se poate dispune de „moştenirea unui viu (s.n. V.P.)” atât prin contracte cu titlu oneros (vânzare-cumpărare, schimb), cât şi prin cele cu titlu gratuit (donaţie).

B) în ceea ce priveşte conţinutul normelor legale prevăzute la art.675 C.civ., vom menţiona următoarele:

       – prima frază din alin.1 art.675 C.civ. prevede: „Contractul asupra moştenirii unui terţ încă în viaţă este nul”. Şi aici legiuitorul utilizează incorect, în opinia noastră, noţiunea de moştenire. Deşi succesiunea încă nu este deschisă, deoarece titularul patrimoniului la care se face referire este încă în viaţă, legiuitorul vorbeşte de „moştenirea” lui. Aceste prevederi legale ne sugerează ideea că, operaţiunea juridică are loc între anumite persoane (înstrăinător şi dobânditor), iar obiectul acesteia este „moştenirea unui terţ încă în viaţă”, adică patrimoniul unei persoane terţe, vii, străine de această operaţiune. După cum susţin autorii în domeniu, terţii sunt persoanele străine de actul juridic – penitus extranei[14]. Din aceste dispoziţii legale mai deducem că legiuitorul, interzice să se încheie orice fel de contracte, cu titlu oneros sau gratuit, între vii sau pentru cauză de moarte, asupra succesiunilor nedeschise, ca universalitate juridică. Este, în opinia noastră, o abordare corectă din partea legiuitorului a acestei situaţii, or, încă din dreptul roman, din raţiuni binecunoscute, pactele asupra succesiunilor nedeschise erau interzise[15].

       – frază a doua din alin.1 art.675 C.civ. statuează că: „Nul este şi contractul asupra cotei-părţi legale sau a legatului din succesiunea unui terţ încă în viaţă”. Din aceste dispoziţii deducem că legiuitorul, interzice orice contracte, care ar avea în vedere nu numai patrimoniul succesoral, ca universalitate juridică, dar şi cele care ar avea ca obiect „cota-pare legală sau legatul din succesiunea unui terţ încă în viaţă”. Ce a avut în vedere legiuitorul când spune „cota-pare legală din succesiunea unui terţ încă în viaţă”? Să înţelegem că la fraza întâi din alin.1 art.675 C.civ. legiuitorul are în vedere patrimoniul succesoral, ca universalitate juridică, iar la fraza a doua, se referă la o universalitate de bunuri sau, la bunuri determinate individual dintr-un patrimoniu? Să aibă oare în vedere prin sintagma „cota-pare legală” ceea ce numim „rezervă succesorală”? Sau, poate legiuitorul se gândeşte, când spune „cota-pare legală din succesiunea unui terţ încă în viaţă”,la prevederile alin.3 art.1444 C.civ. care stabilesc că: „În patrimoniul succesoral intră cota-parte a celui ce a lăsat moştenirea din proprietatea comună, iar dacă împărţirea în natură nu este posibilă, valoarea ei”? „Cota-pare legală din succesiunea unui terţ încă în viaţă” ar putea fi partea din averea, pe care ar moşteni-o, eventual, înstrăinătorul la deschiderea succesiunii terţului? Să înţelegem că aici legiuitorul are în vedere interzicerea înstrăinării „speranţei de a moşteni” pe cineva?

Ce reprezintă legatul parcă este limpede, acesta având o tratare complexă în literatura de specialitate[16] şi o reglementare proprie în Codul civil[17] însă, ce semnifică acest termen în conţinutul dispoziţiei legale citate? Cumva „legatul din succesiunea unui terţ încă în viaţă” reprezintă legatul făcut de către terţ cuiva sau, legatul acceptat de către terţ?

Şirul întrebărilor poate continua, cert este faptul că legiuitorul, interzice expres prin dispoziţiile alin.1 art.675 C.civ., chiar dacă destul de stângaci şi cu multe erori de exprimare, pactele asupra succesiunilor nedeschise! Indiferent de accepţiunea termenilor avută în vedere de către legiuitor, care n-am reuşit a desluşi la ce se referă, este vorba de bunuri viitoare, eventuale, asupra cărora este interzis să se dispună, pe raţiunile cunoscute încă din dreptul roman.

– alin.2 art.675 C.civ. prevede: „Dispoziţiile alin.(1) nu se aplică în cazul contractului încheiat între viitorii succesori legali asupra cotei-părţi legale. Un asemenea contract trebuie autentificat notarial”. Viitorii succesori legali sunt cei arătaţi expres de către legiuitor în alin.1 art.1500 C.civ. care prevede: „În cazul succesiunii legale, moştenitori cu drept de cotă egală sunt:

a) de clasa I – descendenţii (fiii şi fiicele celui ce a lăsat moştenirea, la fel şi cei născuţi vii după decesul lui, precum şi cei înfiaţi), soţul supravieţuitor şi ascendenţii privilegiaţi (părinţii, înfietorii) celui ce a lăsat moştenirea;

b) de clasa a II-a – colateralii privilegiaţi (fraţii şi surorile) şi ascendenţii ordinari (bunicii, atât din partea tatălui, cât şi din partea mamei) ai celui ce a lăsat moştenirea;

c) de clasa a III-a – colateralii ordinari (unchii şi mătuşile) ai celui ce a lăsat moştenirea”.

Vedem, deci, că cercul persoanelor care pot aspira la calitatea de viitor succesor legal al lui de cujus este foarte mare. Să înţelegem oare că toate aceste persoane vor putea încheia contracte „cu privire la moştenirea unui viu”? Care este probabilitatea că oricare dintre aceste persoane vor avea efectiv şi vocaţie succesorală concretă?

Şi în conţinutul acestei dispoziţii legale întâlnim noţiunea de „cota-pare legală” care nu ştim exact ce semnifică.

Dacă admitem că acest contract a fost încheiat, de exemplu, între soţi ca viitori succesori legali cu vocaţie reciprocă, s-ar putea întâmpla ca obiectul contractului dat sau una din clauzele contractului matrimonial să fie cu referire la un bun individual determinat sau la o parte din întreaga avere pe care speră că o va avea în viitor înstrăinătorul, de care acesta dispune în prezent, cu titlu oneros sau gratuit, în favoarea dobânditorului. Adică, la deschiderea succesiunii, bunurile menţionate în contract sau „cota-pare legală” vor trece la soţul supravieţuitor, nu în baza testamentului sau a dispoziţiilor legii, în lipsa acestuia, ci în baza înţelegerii perfectate în formă scrisă şi cu autentificare notarială de către soţi, cu mult înainte de deschiderea moştenirii, fie sub forma unui contract separat, fie sub forma unei clauze din contractul matrimonial. 

Dacă analizăm dispoziţiile alin.1 art.31 C.fam. care prevăd că: „Clauzele contractului matrimonial se sting din momentul încetării căsătoriei, cu excepţia celor care au fost stipulate pentru perioada de după încetarea căsătoriei (s.n. V.P.)”, o să constatăm că acestea, în coroborare cu prevederile alin.2 art.675 C.civ., se referă şi reglementează expres instituirea contractuală, adică, posibilitatea dispunerii de avere pentru perioada încetării din viaţă a unei persoane, dar nu prin testament, ci prin intermediul contractului matrimonial! Este adevărat, dispoziţiile alin.1 art.31 C.fam. intră în contradicţie cu cele prevăzute în art.27 C.fam. care definesc contractul matrimonial, şi, anume, acelea în care legiuitorul stabileşte că prin „contractul matrimonial … se determină drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor în timpul căsătoriei şi/sau în cazul desfacerii acesteia (s.n. V.P.)”. Cum deja am menţionat, nu este lipsită de greşeli nici această normă legală, cel puţin în prima parte[18], dar, făcând abstracţie şi de acestea, vedem că prin contractul matrimonial se vor reglementa efectele patrimoniale ale căsătoriei doar în timpul şi/sau în cazul desfacerii acesteia, pe când din dispoziţiile art.31 alin.1 C.fam. se statuiază că: „Clauzele contractului matrimonial se sting din momentul încetării căsătoriei, cu excepţia celor care au fost stipulate pentru perioada de după încetarea căsătoriei (s.n. V.P.)”. Greşeala este evidentă, or, după încetarea căsătoriei se deschide succesiunea, aşa că transmiterea patrimoniului succesoral va fi guvernată de normele dreptului succesoral şi nu de prevederile contractului matrimonial. Dar, dacă coroborăm dispoziţiile alin.2 art.675 C.civ. şi cele ale art.31 alin.1 C.fam., ajungem la concluzia că teza potrivit căreia efectele contractului matrimonial pot viza relaţiile patrimoniale şi după încetarea căsătoriei, deşi greşită din punct de vedere teoretic, are suport legal. Astfel, putem presupune că soţii, ca viitori potenţiali succesori legali, vor stipula prin contractul matrimonial, ca anumite bunuri, sau aşa-numitele „cote-părţi legale”, după deschiderea succesiunii să treacă la acela dintre ei care va supravieţui. În aceste condiţii, afirmăm că legislaţia Republicii Moldova reglementează instituirea contractuală!

Dacă ne întoarcem la conţinutul alin.2 art.675 C.civ., să înţelegem oare că legiuitorul moldav admite posibilitatea ca, de exemplu, copiii, ca moştenitori legali de clasa întâi ai părinţilor lor, să poată încheia contracte de înstrăinare (cu titlu oneros sau gratuit) a cotei-părţi pe care speră că o vor moşteni din averea părinţilor lor? Considerentele de ordin moral că pactul asupra unei succesiuni nedeschise ar naşte dorinţa morţii (votum mortis) celui care lasă moştenirea, nu se impun în această situaţie?

Acest contract poate fi încheiat doar între copii, ca viitori succesori legali sau şi între ei şi viitorii succesori legali din aceeaşi ori din alte clase de moştenitori?

Fraza a doua din alin.2 art.675 C.civ. prevede: „Un asemenea contract trebuie autentificat notarial”. Pentru autentificarea actelor notariale se percepe taxa de stat, precum şi o plată pentru serviciile notariale[19]. Cum vor fi calculate acestea dacă nu se cunoaşte care va fi componenţa „cotei-părţi legale”, ce fel de bunuri vor intra în componenţa acesteia, mobile sau imobile ori alte valori? Raportat la ce se vor achita taxele dacă nu cunoaştem valoarea obiectului contractului în general? 

Şirul întrebărilor şi nedumeririlor poate continua, dar, în concluzie, din cele relatate anterior putem afirma cu tărie că, legiuitorul moldav reglementează, deşi sub o formă foarte sofisticată, instituirea contractuală!

* Conf.univ.dr., Catedra de Drept, Universitatea de Stat „Alecu Russo” din Bălţi, Republica Moldova; vpinzari@gmail.ru.

[1] Art.1440 C.civ. intitulat „Deschiderea succesiunii” prevede: „(1) Succesiunea se deschide în urma decesului persoanei fizicei sau declarării morţii ei de către instanţa de judecată. (2) Momentul deschiderii succesiunii se consideră cel al decesului persoanei care a lăsat moştenirea sau data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti privind declararea morţii lui (s.n. V.P.)”.

În legătură cu aceste dispoziţii legale se cer, în opinia noastră, anumite precizări. Astfel, în primul rând, legiuitorul în conţinutul acestor norme utilizează sintagma „declararea morţii” deşi, în art.52 şi 53 din Codul civil, care reglementează instituţia declarării pe cale judecătorească a morţii unei persoane, acelaşi legiuitor utilizează sintagma „declararea decesului”. Este acelaşi lucru, evident, dar considerăm necesar ca în cuprinsul unui act normativ să fie utilizată uniform terminologia juridică! În al doilea rând, la alineatul doi art.1440 C.civ., legiuitorul apreciază că, momentul deschiderii succesiunii persoanei declarate deceda este considerat a fi „data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti privind declararea morţii lui”. Această parte a normei citate intră în contradicţie cu dispoziţiile frazei a doua din art.52 alin.3 C.civ. care statuează că: „Dacă o persoană dispărută în împrejurări care prezentau o primejdie de moarte sau care dau temei de a presupune că a decedat în urma unui accident este declarată decedată, instanţa de judecată poate să declare ca dată a decesului ziua morţii ei prezumate (s.n. V.P.)”. Deci, în cazul persoanelor declarate decedate, succesiunea se va putea deschide nu numai la „data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti privind declararea morţii” persoanei, dar şi din ziua în care s-a produs evenimentul, în urma căruia se prezumă că persoana a decedat, zi care, evident, nu va coincide cu ziua rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti privind declararea decesului!

[2] Chirică, D. DREPT CIVIL. SUCCESIUNI ŞI TESTAMENTE, Editura „Rosetti”, Bucureşti, 2003, op.cit., p.36.

[3] Idem, p.45.

[4] Instituirea contractuală este „o liberalitate prin care o persoană, instituantul, dispune cu titlu gratuit în beneficiul altei persoane, instituitul, care acceptă, fie de toate sau o parte din bunurile care vor compune succesiunea sa, sau de cutare sau cutare bun determinat care se va putea găsi în aceasta”, Idem, p.284.

[5] Hamangiu, C. Rosetti-Bălănescu, I. Băicoianu, Al. DREPT CIVIL ROMÂN, Vol.III, Editura ALL, Bucureşti, 1998, p.652.

[6] Vasilescu, P. INSTITUIREA CONTRACTUALĂ – UN NAUTILUS JURIDIC? În: RRDP, Nr.2/2007, p.239.

[7] A se vedea, de exemplu: Idem, p.222-249.

[8] Hamangiu, C. Rosetti-Bălănescu, I. Băicoianu, Al. op. cit., p.650.

[9] Vasilescu, P. op.cit., p.237.

[10] Beleiu, Gh. DREPT CIVIL ROMÂN. INTRODUCERE ÎN DREPTUL CIVIL. SUBIECTELE DREPTULUI CIVIL, Ediţia a VIII-a, revăzută şi adăugită de Nicolae, M. Truşcă, P. Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2003, p.136-137.

[11] Vasilescu, P. op. cit., p.239.

[12] Chirică, D. op.cit., p.284;

[13] Termenul „moştenire” desemnează, într-o accepţiune, un mod specific de dobândire sau de transmitere a proprietăţii pentru cauză de moarte, Chirică, D. op.cit., p.26; Chirică, D. DREPT CIVIL. SUCCESIUNI, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p.3.

[14] Beleiu, Gh. op.cit., p.208.

[15] „Principiul prohibiţiei pactelor asupra succesiunilor viitoare a fost justificat în timp de patru raţiuni. În primul rând, considerentul de ordin moral că pactul ar naşte dorinţa morţii (votum mortis) celui care lasă moştenirea.

În al doilea rând, considerentul că ar încălca regulile moştenirii legale şi mai ales principiul egalităţii succesorale.

În al treilea rând, necesitatea de a proteja moştenitorii contra abuzului de influenţă sau leziunii. Având nevoie de lichidităţi încă din timpul vieţii lui de cujus, succesorii ar putea fi determinaţi să vândă „speranţa de a moşteni” unui terţ interesat, fără a cunoaşte exact consistenţa moştenirii (aceasta neputând fi cunoscută decât la data decesului lui de cujus).

În al patrulea rând, argumentul că libertatea de a testa nu poate fi alienată prin acte între vii, căci încheind un contract cu privire la succesiune cel despre a cărui moştenire este vorba nu mai putea reveni unilateral asupra acestuia, ci numai cu acordul cocontractantului”, Chirică, D. 2003, op.cit., p.291-292.

[16] Idem, p.215-268.

[17] Legatul este reglementat în Cartea a patra, Titlul II, Capitolul V, art.1486-1498 C.civ.

[18] Cum am menţionat şi cu alte ocazii, legiuitorul defineşte contractul matrimonial ca fiind „o convenţie încheiată benevol”. Amintim cu această ocazie încă o dată legiuitorului că, contractele sunt manifestări voluntare de voinţă, astfel că nu este necesar să arătăm că acesta este încheiat benevol, altfel nici nu se poate. De asemenea, în literatura juridică se precizează că noţiunea de contract este sinonimă cu cea de convenţie, astfel că este greşit, din punct de vedere al logicii juridice, să explicăm definitul prin el însuşi, deoarece trebuie evitată prezenţa definitului în componenţa definitorului.

[19] Legea cu privire la metodologia calculării plăţii pentru servicii notariale Nr.271 din 27.06.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova Nr.141-145, art. Nr: 576. Data intrării în vigoare: 11.07.2003.

Sursa: Studia Universitatis Babeș-Bolyai

DOI:      10.24193/SUBBiur.68(2023).2.1

Data publicării online:           23.12.2023

Elena-Alina OPREA*

Rezumat. În Uniunea Europeană, regimul garanțiilor reale în insolvența transfrontalieră este determinat astăzi în principiu în conformitate cu regulile din Regulamentul european 848/2015, ce reflectă compromisul făcut de legiuitorul european în încercarea de a concilia interese contradictorii – salvarea debitorului, eficiența în procedură, asigurarea eficacității garanțiilor, susținerea creditului – în contextul unor divergențe semnificative între legislațiile statale în materie de garanții și insolvență. În prima parte, studiul trece în revistă condițiile stabilite de legiuitorul european pentru jocul regulii protectoare speciale de la art. 8, insistând asupra problemele legate de interpretarea și aplicarea acestora. Subsecvent, este abordată problema naturii acestei reguli, pentru a puncta implicațiile pe care ea le are în concret pentru creditorul beneficiar, dar și măsura în care soluția reținută de legiuitorul european merită sau nu a fi aprobată.

Cuvinte cheie: drepturi reale, garanții reale, universalități, creditori, insolvența transfrontalieră, lex concursus, lex rei sitae, regula de conflict, regula materială

In rem rights (guarantees) in cross border insolvency proceedings

Abstract. In the European Union, the securities’ regime in cross-border insolvency is nowadays determined in accordance with the rules established by the European Regulation 848/2015, which reflects the compromise made by the European legislator in its attempt to reconcile conflicting interests – saving the debtor, promoting the efficiency in the procedure, ensuring the effectiveness of guarantees, supporting the credit – in the context of significant divergences between the national legislations on guarantees and insolvency. In the first part, the study reviews the conditions established by the European legislator for the implementation of the special protective rule from art. 8, emphasizing the problems related to their interpretation and application. Subsequently, it addresses the question of the nature of this rule, aiming to reveal its implications for the concerned creditors, but also to evaluate it as to its merits.

Keywords: in rem rights, guarantees, universalities, creditors, cross border insolvency, lex concursus, lex rei sitae, conflicts of law norm, substantive norm

Les garanties réelles dans la procédure transfrontière d’insolvabilité

Résumé. Dans l’Union Européenne, le régime des garanties réelles dans l’insolvabilité transfrontière est établi aujourd’hui en principe par les règles contenues dans le règlement 848/2015, qui reflète le compromis fait par le législateur européen dans son effort de conciliation des intérêts contradictoires – la sauvegarde du débiteur, efficience de la procédure, efficacité des suretés, soutien du crédit – dans un contexte des divergences significatives entre les législations étatiques en matière de garanties et insolvabilité. Dans une première partie, l’étude passe en revue les conditions établies par le législateur pour le jeu de la règle protectrice de l’article 8, insistant sur les problèmes liés à leur interprétation et application. Ensuite, il aborde le problème de la nature de cette règle, pour insister sur les implications qu’elle a concrètement pour le créancier bénéficiaire, mais aussi sur son bien-fondé.

Mots-clés : droit réels, garanties réelles, universalités, créanciers, insolvabilité transfrontière, lex concursus, lex rei sitae, règle de conflit, règle matérielle

Cuprins

I.          Condițiile pentru intervenția art. 8 din regulamentul 848/2015

A.    Drepturile reale

B.    Hotărârea Lutz

C.    Hotărârea SCI Senior Home

D.    Particularizări

E.    Excludere

F.    Originea dreptului real

G.    Beneficiarii

H.    Bunurile

I.     Existența dreptului real

J.     Titularitatea bunurilor

K.    Localizarea bunurilor

L.    Reguli de localizare

M.   Localizarea garanțiilor ce poartă asupra unor universalități

N.    (Ne)deschiderea unei proceduri secundare

II.         Efectele regulii de la articolul 8 din regulamentul 848/2015

A.    Regulă de conflict?

B.    Regula substanțială

C.    Excluderea aplicării dreptului insolvenței din statul de situare a bunurilor grevate

D.    Întinderea protecției

E.    Declararea creanței în procedură?

Concluzii

Garanțiile sunt un mecanism esențial în protecția proprietății și a drepturilor creditorilor, în special în cazul deschiderii unor proceduri de insolvență. Dacă în situațiile pur interne este relevantă o singură lege, în spețele cu elemente de extraneitate, din ce în ce mai frecvente astăzi, situația este complexă : garanțiile interesează dreptul contractelor, dreptul bunurilor, dreptul insolvenței, iar regulile de conflict de legi pentru aceste materii nu folosesc același element de legătură.

Având în vedere principiul recunoașterii automate și de plin drept, în spațiul european, a procedurii de insolvență deschisă într-un stat membru și potențialul impact negativ al acesteia cu privire la creditori (chiar și aceia garantați)[1], în special în considerarea diferențelor legislative în materie, legiuitorul european a stabilit, în regulamentul 848/2015 privind insolvența transfrontalieră[2], soluții de compromis referitoare la situația acestora[3]. Regula generală, prevăzută la art. 7 din regulamentul 848/2015, este reprezentată de aplicarea lui lex concursus/legea din statul de deschidere a procedurii, ce va putea eventual dicta încetarea/suspendarea acțiunilor de executare silită individuală, obligația de declarare a creanțelor în procedură sub sancțiunea inopozabilității lor masei, acceptarea unei eventuale restructurări a datoriei, posibilitatea anularii unor acte încheiate imediat anterior deschiderii procedurii.Soluția cunoaște însă nuanțe, deoarece, pentru anumiți creditori, aplicarea exclusivă a lui lex concursus a fost considerată o soluție cel puțin parțial inadecvată : în fapt, deși creșterea șanselor de salvare a debitorului și eficacitatea procedurilor în general sunt obiective esențiale urmărite de legiuitorul european, protecția creditorilor și a expectativelor lor legitime nu au fost nici ele ignorate[4], în măsura în care aceștia ar fi mai reticenți să accepte creditarea sau nu ar accepta-o în aceleași condiții dacă garanțiile obținute de ei ar risca să fie private de eficacitate în ipoteza cea mai delicată – aceea a insolvenței debitorului lor.

În legătură cu creditorii, legiuitorul european a intervenit printr-un set de norme speciale, ce derogă de la jocul lui lex concursus. Uneori este vorba de reguli de conflict (precum aceea de la art. 13 din regulament, ce precizează că situația creditorilor salariați va fi stabilită pe baza legii aplicabile contractului de muncă, eventual diferită de lex concursus), iar alteori este vorba de reguli materiale, ce traduc concepția lui particulară în raport cu eficacitatea procedurilor, dar și cu garantarea drepturilor tuturor celor interesați.

Una dintre aceste norme speciale figurează la articolul 8 din regulament, ce aduce o excepție importantă de la regula aplicării lui lex fori concursus în cazul bunurilor grevate de drepturi reale în favoarea unor creditori sau terți[5]: atunci când bunurile în discuție sunt localizate pe teritoriul altui stat membru decât cel de deschidere a procedurii principale și nu s-a deschis o procedură (secundară) pe teritoriul acestui stat, drepturile reale ce grevează aceste bunuri nu vor fi afectate de deschiderea procedurii de insolvență. Dispoziția, regăsită anterior într-o formulare aproape identică și în cuprinsul art. 5 din regulamentul 1346/2000[6], limitează efectul universal al procedurii principale și este destinată a profita în special actelor de garanție constituite prin crearea de drepturi reale. Justificarea pentru această regulă specială are legătură cu protecția creditului și a expectativelor legitime ale creditorilor garantați[7]: titularul dreptului real va fi protejat în fața aplicării legii ce guvernează procedura insolvenței, lege care ar putea să limiteze sau chiar să blocheze efectele garanției constituite tocmai în considerarea unei eventuale insolvențe[8].

Asupra acestei reguli vom insista în cele ce urmează, încercând să punctăm cum trebuie interpretat conceptul de drept real în contextul regulamentului Insolvență transfrontalieră, inclusiv în lumina jurisprudenței corespondente a CJUE. Vom continua cu trecerea în revistă a condițiilor în care operează articolul 8 din regulament, punctând și eventuale dificultăți pe care le presupune demersul de aplicare a acestuia. În final, vom insista asupra naturii juridice a acestei reguli, încercând să analizăm implicațiile pe care le are în concret pentru creditorul beneficiar, dar și măsura în care soluția reținută de legiuitorul european merită sau nu a fi aprobată.

I.              Condițiile pentru intervenția art. 8 din regulamentul 848/2015 A.             Drepturile reale

Articolul 8 din regulamentul 848/2015 intervine pentru protecția titularilor unor drepturi reale, dar nu definește, la fel ca art. 5 din regulamentul 1346/2000, noțiunea. Absența unei definiții legale a „drepturilor reale” este o opțiune deliberată de politică legislativă a legiuitorului european[9]. De altfel, date fiind diferențele din legislațiile naționale în materie, această definiție ar fi fost probabil una hazardată.

Articolul 8(2) oferă totuși o listă ne-limitativă de exemple de drepturi care ar trebui să fie considerate drepturi reale în scopul aplicării textului discutat[10]. Acesta include expres: a) dreptul de a executa sau de a solicita executarea activelor și de a obține câștiguri materiale dintr-o asemenea executare ori din fructele activelor respective, în special în temeiul unui gaj sau ipoteci; b) dreptul exclusiv de realizare a unei creanțe, în special ca urmare a gajării sau a cesionării creanței cu titlu de garanție; c) dreptul de a revendica activele și/sau de a cere restituirea acestora din mâna oricui le-ar deține sau le-ar folosi împotriva voinței părții îndreptățite; d) dreptul real de a percepe fructele unui activ. În conformitate cu poziția Avocatului general Szpunar, în Concluziile din cauza Lutz, drepturile astfel menționate de legiuitorul european ar trebui să fie întotdeauna considerate ca drepturi reale, în sensul art. 8[11].

Suplimentar, art. 8(3) din regulament asimilează drepturilor reale și drepturile înscrise într-un registru public și opozabile terților, pe baza cărora se poate obține un drept real în sensul art. 8(1); textul adaugă un tip suplimentar de drept real. Soluția este una europeană, autonomă și ea intervine independent de prevederile pe care lex rei sitae sau lex registri le-ar avea în materie.

Având în vedere caracterul vag al art. 8, demersul adecvat pentru calificarea drepturilor reale este incert . Pe de o parte, este posibilă aplicare dreptului forului – în sensul că existența unui drept real fiind o problemă prealabilă, ea ar trebui rezolvată în principiu pe baza legii desemnate de regulile de conflict naționale specifice-, cu acceptarea faptului că art. 8(1) stabilește totuși o serie de limite. Pe de altă parte, este posibil să se considere că noțiunea ar trebui să fie reputată autonomă, la fel ca în cazul conceptului corespondent din art. 24(1)(a) din regulamentul Bruxelles I bis. Curtea de justiție a fost chemată să intervină pentru clarificări și, în două hotărâri din 2015 și 2016, ea încercat să ofere o serie de repere, înclinând balanța în favoarea primei alternative.

B.             Hotărârea Lutz

Hotărârea Lutz[12] privea o poprire înființată în Austria asupra conturilor bancare ale debitorului, anterior deschiderii procedurii principale în Germania. Curtea a decis că aceasta ar putea constitui efectiv un „drept real” în sensul actualului art. 8(1) din regulamentul nr. 848/2015, cu condiția ca acest drept să prezinte, în temeiul legislației naționale aplicabil (legislația austriacă, în cauză) un caracter exclusiv în raport cu alți creditori ai societății debitoare (pg. 28). Poziția sa nu este neapărat tranșantă din perspectiva demersului de calificare.

C.             Hotărârea SCI Senior Home

Mai clar este demersul în hotărârea SCI Senior Home[13], intervenită într-o speță ce privea problema de a ști dacă o sarcină funciară, stabilită în baza dreptului german, ce dă dreptul unei municipalități ca, pentru acoperirea unei creanțe fiscale, să execute silit imobilului aparținând debitorului impozitul neplătit, este sau nu un drept real. De data aceasta, Curtea a impus cu claritate un raționament în doi timpi[14]. Mai întâi, pentru calificare, trebuie să se verifice dacă în conformitate cu lex rei sitae dreptul în discuție este sau nu unul real; se confirmă astfel că existența dreptului real și opozabilitatea lui depind de legea desemnată de regulile de conflict din statul forului[15] (pg. 19- 20). Apoi, în cazul unui răspuns pozitiv, trebuie de asemenea verificată îndeplinirea unor exigențe europene uniforme. Trimițând la Concluziile avocatului general Szpunar, Curtea a evocat două asemenea criterii „europene”, deduse din lectura art. 8(2)[16] : pe de o parte, dreptul trebuie să aibă o relație directă și imediată cu bunul grevat și, pe de alta, acesta trebuie să aibă un efect erga omnes/să aibă o natură absolută și exclusivă. Balanța a fost astfel înclinată în favoarea primei alternative propuse de doctrină.

În opinia noastră, această verificare în doi pași este justificată.Aplicarea lui lex rei sitae este soluția naturală pentru a defini drepturile reale ce pot exista asupra bunurilor de pe un teritoriu, care sunt condițiile pentru crearea și pentru existența valabilă a acestor drepturi[17].  În plus, expectativa creditorilor este în sensul aplicării acestei legi în ceea ce privește validitatea și regimul garanției lor[18].

Pentru insolvența transfrontalieră, și în considerarea regulii derogatorii instituite în cuprinsul art. 8, legiuitorul european a stabilit, indirect, limite la aplicarea exclusivă a lui lex rei sitae. Exclusivitatea lui lex rei sitae pentru calificare, dublată de eventuale soluții liberale în dreptul național, ar fi fost de natură să lipsească de sens prevederile regulamentului. În aceste condiții, calificarea stabilită pe baza dreptului național trebuie să fie confirmată și de criteriile europene, deduse odată cu examinarea listei de la art. 8(2), criterii reamintite de Curtea de justiție în cauza SCI Senior Home[19]. Pe de altă parte, dublul test prezintă și un avantaj suplimentar, el fiind de natură să reducă cât mai mult cazurile în care, datorită calificărilor divergente reținute în legislațiile statelor membre, drepturi comparabile ar primi un tratament diferit din perspectiva regulamentului.

D.             Particularizări

Articolul 8 din regulament ar putea fi aplicabil în ceea ce privește situația creditorilor ipotecari sau gajiști, precum și a acelora care se bucură de un drept de retenție sau de privilegii speciale (dar nu și de privilegii generale). În cauza SCI Senior Home, Avocatul general puncta faptul că privilegiile generale nu sunt drepturi reale în sensul regulamentului (pg. 43, Concluzii). Articolul 8 nu se aplică în privința drepturilor care, în conformitate cu legislația națională, conferă o simplă prioritate de plată în beneficiul unor creditori. În aceste cazuri, eventualele distribuiri sau priorități la plată pentru creditorii beneficiari vor fi stabilite în conformitate cu lex concursus

De asemenea, este posibil ca art. 8 să fie aplicabil în cazul unei fiduciei-garanție[20]; mai precis, fiduciarul creditor se va putea îndestula din bunurile plasate în fiducie, chiar dacă împotriva constituitorului a fost deschisă procedura insolvenței într-un alt stat și legea acestui alt stat prevede o soluție diferită în legătură cu bunurile în cauză.

E.              Excludere

Pentru că clauza de rezervă a dreptului de proprietate privește și ea un drept real, la o primă privire pare vizată de regula de la art. 8. Totuși în măsura în care cu privire la clauza de rezervă dreptului de proprietate există o dispoziție specială în regulament – art. 10 –, aceasta va avea prioritate de aplicare în fața regulii de la art. 8. Articolul 10 nu vizează însă decât clauza simplă de rezervă dreptului de proprietate[21]. Ea nu privește clauza de rezervă continuată (prin care cumpărătorul se obligă să stipuleze, în caz de revânzare a mărfurilor, o clauză de rezervă a proprietății în favoarea vânzătorului inițial, până în momentul în care acesta primește prețul), clauza de rezervă de proprietate în caz de transformare (aceea conform căreia, până la plata completă a prețului, vânzătorul rămâne proprietar al bunului, chiar dacă acesta este transformat de către cumpărător) sau clauza extinsă de rezervă de proprietate (aceea în virtutea căreia transferul proprietății este decalat până în momentul plăților tuturor facturilor scadente emise pe numele cumpărătorului)[22]. Conform doctrinei, pentru acestea este posibil să fie aplicat articolul 8(1) din regulament[23].

F.              Originea dreptului real

În hotărârea SCI Senior Home, Curtea de justiție a oferit și o altă precizare importantă. Ea a acceptat o aplicare largă a art. 8, nu doar în ceea ce privește garanțiilor reale instituite voluntar, prin contract, ci inclusiv în privința acelora născute ex lege[24]. În opinia Curții, două argumente militează împotriva unei interpretări restrictive. Pe de o parte, nici art. 8, nici considerentele 68 și 69 (ex 24 și 25) nu realizează o diferențiere în funcție de originea convențională sau legală a garanției reale protejate (pg. 27-29). Pe de altă parte, aplicarea textului doar în ceea ce privește drepturile reale născute pe cale convențională ar defavoriza nejustificat creditorii ale căror drepturi reale iau naștere ex lege, sau (eventual) pe cale judiciară, aspect ce contrariază un principiu fundamental al regulamentului – egalitatea creditorilor.

Astfel, sfera de aplicare a art. 8 trebuie determinată avându-se în vedere atât termenii folosiți de textul legal, ce nu conține limitări cu privire la originea sau natura – publică sau privată – a creanței garantate prin respectivul drept, cât și scopul urmărit de legiuitor– protecția așteptărilor legitime ale celor interesați (pg. 26 și urm. din decizie).

G.             Beneficiarii

Articolul 8 joacă în beneficiul titularului unui drept real, ce poate fi un terț[25] sau un creditor propriu-zis al debitorului aflat în insolvență (aceasta din urmă fiind ipoteza cea mai uzuală)[26]. În condițiile în care noțiunea de creditor nu este însoțită de precizări sau limitări în regulament, textul poate să profite atât creditorilor locali, cât și creditorilor străini, în conformitate cu definițiile de la articolul 2 din regulament. În consecință, orice creditor, oricare ar fi locul situării sediului, domiciliului sau reședinței lui obișnuite și oricare ar fi originea creanței garantate prin acel drept real, se va putea prevala de prevederile art. 8, dacă celelalte condiții prevăzute de legiuitor în acest sens sunt îndeplinite[27].

H.             Bunurile

În ceea ce privește bunurile grevate, legiuitorul european este de asemenea liberal. Sintagma „bunuri” va primi o interpretare largă, așa cum rezultă din însăși termenii folosiți în cuprinsul articolului 8. Este indiferent că acestea sunt mobile sau imobile, corporale sau incorporale (brevet, marca, creanța…), individualizate sau constituite în universalități. Este indiferent tipul garanței: cu sau fără deposedare.

În ceea ce privește noțiunea de „ansamblurile de bunuri nedeterminate, a căror alcătuire se poate modifica”, ansambluri ce pot fi grevate, trebuie arătat că expresia a fost utilizată pentru a desemna garanția din dreptul englez denumită floating charge[28]. Ea poate să fie însă avută în vedere și pentru ceea ce noi în sistemul nostru cunoaștem sub forma garanției asupra unei universalități. Beneficiarul ipotecii asupra unui fond de comerț, asupra unui portofoliu de creanțe sau asupra unui cont se poate prevala de regula de la art. 8 din regulament, dacă condițiile acesteia sunt îndeplinite.

I.               Existența dreptului real

Dreptul real trebuie să fi fost valabil creat și să existe în momentul deschiderii procedurii[29]. Așa cum s-a punctat mai sus, valabilitatea dreptului real este o chestiune guvernată în principiu de lex rei sitae[30].

O nuanță se impune. Atunci când drepturile reale sunt constituite în perioada imediat anterioară deschiderii procedurii, practicianul în insolvență va încerca frecvent anularea actelor de creare lor, ca acte frauduloase, prejudiciabile. Art. 8(4) din regulament admite o asemenea posibilitate, trimițând la regulile generale. Astfel, în conformitate cu art. 7(2)(m) din regulament, în ceea ce privește nulitatea sau inopozabilitatea actelor prejudiciabile masei creditorilor va fi aplicată principial legea statului de deschidere a procedurii (lex concursus). Creditorul beneficiar va putea totuși paraliza o asemenea acțiune, în conformitate cu art. 16, invocând lex causae (adică în speță lex rei sitae), pentru a arată că în conformitate cu aceasta actul nu poate fi contestat prin niciun mijloc[31].

Problema de a ști dacă un drept real asupra bunurilor debitorului poate să se nască valabil după deschiderea procedurii este guvernată de lex concursus, ce va prevedea de altfel și conținutul și efectele acestuia[32], respectiv va reglementa situația creditorului beneficiar.

J.               Titularitatea bunurilor

Articolul 8  se aplică în ceea ce privește garanțiile/drepturile reale asupra unor bunuri care aparțin debitorului. Chestiunea titularului dreptului de proprietate asupra bunului grevat, chestiune prealabilă, trebui rezolvată și ea pe baza lui lex rei sitae.

Dacă bunul grevat nu aparține debitorului supus procedurii insolvenței, ci unui terț care a oferit creditorului acelui debitor o garanție, articolul 8 nu se aplică. De altfel, în acest caz nu se va aplica nici lex concursus – legea ce guvernează procedura împotriva debitorului, situația creditorului fiind stabilită pe baza legii ce guvernează relația lui cu terțul garant (fiind vorba de beneficiul prerogativelor reale ce decurg din dreptul lui, relevantă va fi în principiu lex rei sitae, chiar dacă garanția s-a născut prin contract).

Precizarea legată de apartenența bunului grevat poate fi utilă în special în contextul fiduciei-garanție. Dacă debitorul transmite un bun sau un ansamblu de bunuri unui fiduciar în fiducie, în vederea garantării obligației sale față de creditorul beneficiar, în caz de insolvență a debitorului, bunurile plasate în fiducie nu îi aparțin lui, ci fiduciarului. Consecința este că un eventual creditor – beneficiar și-ar putea realiza direct garanția, în conformitate cu prevederile contractului de fiducie.

K.             Localizarea bunurilor

Pentru ca regula de la art. 8 să opereze, bunul asupra căruia poartă dreptul real trebuie să fie localizat pe teritoriul altui stat membru decât cel de deschidere a procedurii[33]. Momentul relevant este acela al deschiderii procedurii. Dacă bunul grevat de dreptul real este localizat în statul membru de deschidere a procedurii (indiferent că aceasta este principală sau secundară), lex concursus aferentă va stabili tratamentul în rezervat în procedură creditorului beneficiar[34]. Dacă bunul grevat a fost deplasat în mod fraudulos din statul de deschidere a procedurii, art. 8 nu se aplică. În acest caz, cu condiția ca deplasarea frauduloasă să fi fost dovedită, situația creditorului va fi apreciată pe baza lui lex concursus[35]. Atunci când bunul este localizat pe teritoriul unui stat terț, art. 8 nu se aplică și se va reveni la regula generală de la art. 7, ce dictează aplicarea lui lex concursus[36].

Localizarea bunurilor poate suscita dificultăți și legiuitorul european a încercat rezolvarea lor prin instituirea unei liste cu criterii de localizare. În regulamentul 1346/2000, art. 2(g) a oferit criterii pentru localizarea a trei categorii de bunuri: bunurile  incorporale, drepturile înscrise într-un registru public și creanțele (art. 2.g). În regulamentul 848/2015, art. 8 și art. 2(9) oferă mai multe precizări cu privire la localizarea bunurilor grevate, fapt de natură să sporească securitatea juridică. Lista categoriilor de bunuri cu privire la care legiuitorul a oferit expres indicații de localizare este mult mai amplă, ceea ce reflectă faptul că legiuitorul european ține seama de faptul că garanțiile reale pot îmbrăca forme complexe astăzi.

L.              Reguli de localizare

Acțiunile nominative a căror proprietate nu este dovedită printr-o înscriere în cont sau într-un registru sunt considerate localizate pe teritoriul statului membru în care își are sediul statutar societatea emitentă (art. 2(9)(i) din regulamentul 848/2015). Instrumentele financiare a căror proprietate este dovedită printr-o înscriere într-un registru sau într-un cont ținut de un intermediar sau în numele unui intermediar[37] se consideră că sunt localizate în statul membru în care este ținut registrul sau contul în care s-a făcut înscrierea (art. 2(9)(ii)).

În cazul sumelor de bani depuse în conturi deschise la diverse instituții de credit, se face o distincție după cum acestea dețin sau nu un cod IBAN. Dacă instituția de credit deține un cod IBAN, statul membru de situare este cel indicat în IBAN-ul contului. Dacă nu există un cod IBAN, se face o nouă distincție – dacă contul este deschis la o sucursală, la o filială sau alt sediu al instituției de credit, localizarea va fi aceea a sediului la care s-a deschis contul; în caz contrar activele sunt localizate pe teritoriul statului membru unde își are administrația centrală instituția de credit (art. 2(9)(iii)).

Bunurile și drepturile înscrise în registre publice (precum navele, aeronavele, brevete, garanții, dar nu și acțiuni nominative, vizate de art. 2(9)(i)), sunt reputate localizate în statul membru sub autoritatea căruia este ținut registrul (art. 2(9)(iv)). Conform Raportului Virgos-Schmit, registrul (indiferent că este administrat public sau privat) ar trebui să fie public accesibil, iar înregistrările aferente ar trebui să fie opozabile terților[38].

Drepturile de proprietate intelectuală nesupuse înregistrării (precum drepturile de autor, drepturile artiștilor interpreți sau executanți, drepturile producătorilor de fonograme, drepturile producătorilor de filme, drepturile autorilor de baze de date) se consideră localizate în statul membru pe teritoriul căruia titularul lor își are reședința obișnuită sau sediul social (vi).

Pentru bunurile corporale (altele decât cele de la pct. (i)-(iv), se ia în calcul statul membru de situare fizică a bunului (vii).

Creanțele față de terți (altele decât cele vizate de pct. (iii)) sunt considerate localizate în statul pe teritoriul căruia este localizat centrul intereselor principale ale terțului debitor (viii).

M.            Localizarea garanțiilor ce poartă asupra unor universalități

În ciuda acestor clarificări, dificultăți vor exista în practică, în special în ceea ce privește garanțiile reale ce privesc ansambluri sau universalități de bunuri[39]. De exemplu, este posibil ca creditorul să beneficieze de o ipotecă asupra unui portofoliu de creanțe, pe care debitorul din procedură le deține împotriva unor parteneri contractuali, localizați în state diferite; conform punctului viii) de la art. 2(9) creanțele vor fi considerate în localizate în statele unde debitorii debitorului își au centrul intereselor lor principale. În mod similar, este posibil ca creditorul să aibă o ipotecă pe un portofoliu de acțiuni, în proprietatea aceleiași persoane, dar care, deși sunt listate pe aceeași bursă, sunt emise de societăți din state diferite.

În aceste cazuri nu este foarte clar dacă trebuie procedat la o localizare a universalității de creanțe (aspect dificil în condițiile în care regulamentul nu oferă o soluție în acest sens) sau dacă garanția ar trebui divizată în funcție de localizarea creanțelor sau titlurilor care o compun. În prima alternativă, creditorului beneficiar i-ar fi rezervat unui tratament unitar – lui îi va fi acordată sau nu posibilitatea de a-și realiza garanția, după cum universalitatea ce face obiectul garanției este reputată localizată sau nu în alt stat membru decât cel de deschidere a procedurii. În cea de-a doua alternativă, tratamentul rezervat creditorului beneficiar al garanției va depinde de localizarea fiecărei creanțe sau titlu ce compune universalitatea. Astfel, în ceea ce privește creanțele împotriva unor debitori localizați în același stat cu debitorul supus procedurii insolvenței, respectiv în ceea ce privește titlurile emise de societăți localizate în același stat ca debitorul, creditorul trebuie să se supună prevederilor lui lex concursus. Pentru celelalte creanțe/titluri, el este îndreptățit să se prevaleze de articolul 8 și să își realizeze garanția.

Această ultimă soluție – fragmentarea garanției și eficacitatea ei în funcție de localizarea elementelor componente ale universalității asupra căreia poartă – pare a fi susținută de formularea textului art. 8, dar spiritul reglementarii (acela de a proteja eficace creditorul garantat) nu este însă neapărat respectat. Deși am milita pentru aceasta – fragmentarea ni se pare o soluție mai practică -, dubiile sunt posibile, iar pentru ridicarea lor ar fi bineînțeles utilă intervenția fie a Curții de Justiție, fie a legiuitorului european.

N.             (Ne)deschiderea unei proceduri secundare

Protecția conferită de art. 8 se pierde în cazul deschiderii unei proceduri secundare împotriva debitorului în statul în care este localizat bunul afectat de dreptul real (stat în care debitorul dispune de un stabiliment/sediu)[40]. În această ipoteză, drepturile titularilor de drepturi reale vor fi determinate de legea ce guvernează această procedură secundară (art. 35)[41].

II.            Efectele regulii de la articolul 8 din regulamentul 848/2015

Nici în regulamentul 1346/2000, nici în regulamentul 848/2015 nu este precizată semnificația expresiei „deschiderea procedurii nu afectează drepturile reale”, fapt ce a suscitat discuții cu privire la natura și sensul exact al regulii comentate[42].

A.             Regulă de conflict?

O primă posibilitate este aceea de a interpreta prevederea în sensul că ea conține o regulă de conflict, ce trimite la legea statului de localizare a bunurilor asupra cărora poartă garanția (inclusiv la prevederile ei în materie de insolvență)[43]. Deși în condiții normale, într-adevăr, lex rei sitae este competentă în ceea ce privește drepturile reale pe care o persoană le poate avea asupra unor bunuri, precum și existența, întinderea și efectele acestor drepturi, art. 8 din regulament nu conține o asemenea soluție. În acest sens pot fi invocate atât argumente textuale (art. 8 nu se preocupă de determinarea legii aplicabile), cât și de istorie legislativă : în fapt, odată cu discuțiile referitoare la reforma regulamentului 1346/2000, INSOL Europe a propus reformularea art. 5, pentru a prevedea cu claritate că efectele procedurii de insolvență cu privire la drepturile reale ale creditorului sunt guvernate de lex rei sitae[44]. Soluția a fost însă respinsă, legiuitorul european păstrând în actualul art. 8 formularea regăsită anterior în art. 5 din regulamentul 1346/2000. Acest lucru confirmă faptul că rolul art. 8 nu este acela de a stabili că regimul garanțiilor reale asupra bunurilor situate în alt stat membru decât statul de deschidere va fi stabilit pe baza normelor (inclusiv cele de dreptul insolvenței), din statul de localizare a bunului, ci doar să ofere protecție creditorilor, care și le vor putea astfel realiza direct[45].

B.             Regula substanțială

Articolul 8 are o formulare negativă și este interpretat de doctrina majoritară ca instituind o regulă substanțială care limitează efectele lui lex concursus în favoarea titularilor unor drepturi/garanții reale[46]. Ea dezactivează jocul lui lex concursus și rigorile pe care aceasta le impune în ceea ce privește creditorii garantați. Soluția are un impact favorabil semnificativ pentru aceștia: bunurile nu vor fi cuprinse în masă, iar ei își vor putea realiza creanța asupra lor, fără să suporte concursul celorlalți creditori sau rigorile procedurii. De asemenea, ea este de natură să-i încurajeze în general să obțină garanții reale pe bunuri localizate în alte state decât cel de localizare a centrului intereselor principale ale debitorului lor sau să convingă debitorul, anterior deschiderii procedurii, să deplaseze bunurile grevate de garanții în favoarea lor pe teritoriul unui alt asemenea stat membru[47].

În conformitate cu această poziție, apreciată ca maximalistă, efectul art. 8 din regulament este deci acela de a imuniza în fața deschiderii procedurii drepturile reale asupra bunurilor localizate în alt stat membru decât cel de deschidere a procedurii. Soluția este confirmată de Curtea de justiție; astfel, în hotărârea Lutz, instanța europeană a menționat că dacă dreptul real a fost dobândit anterior deschiderii procedurii, titularul său trebuie să poată să și-l valorifice, separând de masa insolvenței bunul asupra căruia poartă garanția și folosindu-l pentru dezinteresare[48]

C.             Excluderea aplicării dreptului insolvenței din statul de situare a bunurilor grevate

Imunizarea prevăzută de art. 8 are loc chiar dacă legea insolvenței din statul de situarea bunurilor ar prevedea, la fel ca lex concursus, o afectare a situației titularilor drepturilor reale în urma deschiderii procedurii[49].

Faptul că articolul 8 nu trimite la dreptul insolvenței din statul de localizare a bunului este confirmat atât de Raportul Virgos- Schmit, cât și de considerentul 68 din Preambulul regulamentului, ce precizează că practicianul în insolvență poate solicita deschiderea unei proceduri secundare în statul unde sunt localizate bunurile grevate de drepturi reale, dacă debitorul are acolo un stabiliment, cu consecința că lex concursus din statul de localizare a bunurilor va fi aplicată în acest caz în ceea ce privește situația creditorilor garantați. Printr-o interpretare per a contrario, dacă pentru aplicarea dreptului insolvenței din statul de localizare a bunului grevat este nevoie să se deschidă o procedură secundară împotriva debitorului, în lipsa acesteia dreptul insolvenței din statul în cauză nu va putea fi aplicat. Creditorul cu o garanție reală, născută valabil conform lui lex rei sitae, și-o va putea realiza în baza art. 8 din regulament, independent de prevederile lui lex concursus din statul de localizare a bunului[50].

În consecință, din moment ce aceste drepturi reale sunt excluse din procedura principală și sunt guvernate de legea aplicabilă lor în conformitate cu regulile de drept internațional privat comun, titularul lor ar trebui să le poată exercita în conformitate cu prevederile de drept comun ale lex causae[51]. Astfel, dacă legea din statul de localizare a bunurilor stabilește o serie de condiții pentru realizarea dreptului – precum obligarea creditorului de a avansa o serie de sume, ce vor beneficia celorlalți, acestea trebuie respectate, deși soluția de principiu dedusă pe baza art. 8 este aceea ca el își poate realiza dreptul[52]. Justificarea rezidă în aceea că creditorul beneficiar al garanției trebuie tratat ca și când procedura insolvenței nu ar fi fost deschisă[53]. Ignorarea exigențelor stabilite de lex rei sitae pentru valorizarea dreptului ar echivala cu plasarea creditorului într-o situație mai bună decât cea la care ar fi fost îndreptățit în absența insolvenței, soluție ce nu poate fi susținută în baza prevederilor regulamentului.

D.             Întinderea protecției

Deși natura de regulă substanțială a articolului 8 a fost recunoscută, unii autori au propus totuși o interpretare mai restrictivă a acestuia[54]. În fapt, discuția a apărut în legătură cu problema eficacității unui plan de reorganizare votat de creditorii garantați majoritari în procedura principală, în conformitate cu lex concursus, și care ar prevedea limitarea drepturilor reale pe care creditorii (minoritari) le au asupra unor bunuri localizate în alt stat membru decât cel de deschidere a procedurii.

Pentru a susține deplina operativitate a acestui plan, un prim argument posibil este unul ce ține de interpretarea literală. Astfel, art. 8 vorbește doar de deschiderea procedurii, astfel că el ar proteja titularii de drepturi reale doar în ceea ce privește deschiderea procedurii, dar nu și raportat la diversele decizii luate pe parcursul acesteia. Această interpretare, argumentată prin referire la text, nu corespunde însă interpretării teologice a acestuia. Ea lipsește garanția de eficacitate tocmai când acest lucru este cel mai important – pe parcursul procedurii[55] – și de aceea ea nu ar trebui acceptată. De altfel, descriind regula, Raportul Virgos-Schmit se referă la neafectarea drepturilor reale în cazul unei proceduri de insolvență deschisă în alt stat membru decât cel de localizare a bunului, fără să folosească și expresia limitativă „deschiderea”.

Cel de al doilea argument posibil este legat de distincția conceptuală între datoria garantată și garanția reală[56]; astfel, s-ar putea considera că art. 8 protejează dreptul real, iar nu creanța garantată sau bunurile grevate cu acest drept real, consecința fiindcă practicianul în insolvență le-ar putea folosi pe acestea în plan, le-ar putea vinde sau ar putea institui un moratoriu sau o suspendare a procedurii de realizare a lor de către titular[57]. Totuși o asemenea interpretare a textului contrazice obiectivul urmărit de legiuitor prin intermediul articolului 8 și ar trebui refuzată: protecția conferită creditorilor prin acest text ar fi subminată dacă garanția ar putea fi indirect diminuată prin reducerea obligației garantate[58].

E.              Declararea creanței în procedură?

In fine, o altă problemă discutată este aceea de a ști dacă pentru a se putea prevala de articolul 8 creditorul trebuie sau nu să își declare creanța în procedura principală. Având în vedere formularea textului, care spune că deschiderea procedurii insolvenței nu afectează drepturile reale ale creditorului, s-ar putea susține că absența unei declarări a drepturilor creditorului în procedură nu ar putea să repună în discuție existența acestora și posibilitatea exercitării lor[59]. În același timp, ignorarea normelor naționale care impun creditorilor declararea creanțelor lor pare și ea inacceptabilă. Deși apreciem ca prima interpretare este aceea corectă, o hotărâre preliminară a CJUE pentru clarificarea lucrurilor ar fi mai mult decât binevenită. Un lucru este cert totuși: dacă creditorul dorește să își rezerve drepturile în procedura principală (în special atunci când garanția este neîndestulătoare), declararea creanței este esențială.

Concluzii

Dedicat protecției titularilor de drepturi reale, articolul 8 din regulament este o dispoziție esențială, de natură să imunizeze în fața procedurii și în detrimentul masei drepturile și garanțiile reale ale creditorilor, atunci când acestea din urmă poartă asupra unor bunuri localizate pe teritoriul altui stat membru decât cel de deschidere a procedurii. Textul este rezultatul unui compromis dictat, pe de o parte, de nevoia de protecție a creditorilor garantați, a intereselor și așteptărilor lor și, de pe alta, de diferențele legislative ce există în statele membre în materie de garanții.

Desigur, el ridică o serie de dificultăți de interpretare, dar perfecțiunea este greu de atins. Mai grav, el suscită și critici, pentru că, pe de o parte, creditorii beneficiari ai unor garanții reale sunt în fapt tratați diferit, în funcție de localizarea bunurilor ce fac obiectul garanției și, pe de altă parte, art. 8 conferă creditorilor garantați o supra-protecție, superioară celei de care ar beneficia aceștia în caz de insolvență, fie în baza lui lex concursus, fie în baza prevederilor în materie de insolvență din statul unde este localizat bunul grevat, ceea ce poate părea nesatisfăcător ca perspectiva de politică legislativă. Desigur, doctrina vehiculează o serie de soluții de reformă, cea care se expune cel mai puțin criticilor fiind deocamdată aceea a armonizării la nivel european a reglementărilor în materie de garanții reale, ca atare sau în insolvență. Despre acestea vom vorbi însă cu o altă ocazie.

* Lect. dr. Elena Alina Oprea, Facultatea de Drept, UBB Cluj Napoca, e‑mail: alina.oprea@law.ubbcluj.ro, https://orcid.org/0000-0003-2951-8818.

[1] Oricare ar fi legea aplicabilă, deschiderea procedurii insolvenței are implicații importante cu privire la situația creditorilor, ale căror drepturi sunt limitate în beneficiul masei. Prerogativele debitorului sunt și ele încadrate; el nu mai poate greva bunuri cu diferite drepturi reale în favoarea unui terț, anumite contracte sau drepturi create în perioada imediat anterioară deschiderii procedurii vor putea fi desființate în anumite condiții, garanțiile create cu anticipație asupra unor bunuri viitoare nu vor fi valabile dacă bunurile au fost dobândite de debitor ulterior deschiderii procedurii.

[2] Regulamentul (UE) 2015/848 al Parlamentului European și al Consiliului din 20 mai 2015 privind procedurile de insolvență, J.O. L 141 din 5 iunie 2015. În continuare, pentru că studiul privește soluțiile din acest act normativ, ne vom referi la el prin mențiunea generală regulament/regulamentul, fără să cităm denumirea lui completă; de asemenea, în cazul unor articole de lege pentru care nu menționăm actul normativ din care sunt preluate, este vorba de articole din regulamentul 848/2015.

[3] Prezentul studiu fiind dedicat garanțiilor reale în insolvența transfrontalieră, punctul de plecare va fi reprezentat de regulamentul UE 848/2015 ce include reguli de competență jurisdicțională (mai puțin importante în acest context), reguli de conflict de legi, dar și regulile materiale. Cu privire la acesta, a se vedea E. A. Oprea, „ Reforma regimului european al insolvenței transfrontaliere : regulamentul 848/2015”, RRDA, 1/2016, p. 71-93 (www.sintact.ro); B.F. Nae, „Noul regim juridic al dreptului internațional privat în materia insolvenței transfrontaliere în Uniunea europeană”, Dreptul, nr. 8/2018, online: https://sintact.ro/ – /publication/151020657.

[4] Importanța garanțiilor reale pentru operațiunile transfrontaliere este recunoscută de legiuitorul european în considerentul 68 din preambul: „În special în cazul drepturilor reale este necesară o derogare specială de la legea statului de deschidere, deoarece astfel de drepturi au o importanță considerabilă pentru acordarea creditelor. Justificarea, valabilitatea și întinderea drepturilor reale ar trebui, prin urmare, să fie determinate în mod normal de către legea locului (lex situs) și să nu fie afectate de deschiderea procedurii de insolvență. Titularul unui drept real ar trebui, prin urmare, să-și poată valorifica în continuare dreptul de a delimita garanția reală de masa bunurilor. Dacă bunurile sunt supuse drepturilor reale în temeiul legii statului unde sunt situate, dar procedura principală de insolvență se desfășoară în alt stat membru, practicianul în insolvență din cadrul procedurii principale de insolvență ar trebui să poată cere deschiderea unei proceduri secundare de insolvență în jurisdicția în care s-au născut drepturile reale, în măsura în care debitorul are un sediu în statul respectiv. Dacă nu sunt deschise proceduri secundare de insolvență, orice excedent obținut din vânzarea unui activ care face obiectul drepturilor reale ar trebui plătit practicianului în insolvență din cadrul procedurii principale”.

[5] M. Menjucq, „L’efficacité des sûretés à l’épreuve des procédures transfrontalières”, Revue des procédures collectives, mai-juin 2009, p. 19; R. Snowden, „Third parties rights in rem”, in R. Bork, K. van Zwieten (eds.), Commentary on the European Insolvency Regulation, OUP, 2022, p. 269, no 8.01.

[6] Regulamentului (CE) nr. 1346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvență, J.O. L 160 din 30 iunie 2000.

[7] A se vedea considerentele 67 și 68 din Preambul.

[8] A se vedea considerentul 22 din Preambul, ce evocă diversitatea legislațiilor din statele membre cu privire la acest aspect. A se vedea și I. Fletcher, in G. Moss, I. Fletcher, S. Isaacs (dir.), The EC Regulation on Insolvency proceedings, 2nd ed., OUP, 2009, p. 60, no 4.11. Unii autori au criticat însă soluția, arătând că ea este rezultatul incapacității legiuitorului european de a propune o soluție integratoare adecvată – a se vedea G. Cuniberti, P. Nabet, M. Raimon, Droit européen de l’insolvabilité, LGDJ, 2017, p. 280, no 557.

[9] A se vedea Raportul Virgos-Schmit (Report on the Convention on Insolvency Proceedings, 1996), pg. 100.

[10] În plus de a identifica anumite drepturi ca fiind reale (cele create prin gaj, ipotecă, cesiune de creanță cu titlu de garanție), lista de la art. 8(2) permite stabilirea unor atribute ale drepturilor reale, de care se bucură titularul lor : de a dispune de bun, de a-l revendica, de a-i percepe fructele; această ultimă mențiune poate fi de exemplu relevantă în cazul unei ipoteci mobiliare guvernată de dreptul românesc, ce permite creditorului ipotecar ca, atunci când debitorul nu plătește debitul, să preia bunul în administrare și să se bucure de emolumentul acestuia până în momentul realizării creanței.

[11] Concluziile Av. general M. Szpunar, 27 noiembrie 2014, în cauza CJUE, C-557/13, ECLI:EU:C:2014:2404, Lutz, pg. 35, 38. A se vedea în același sens și M. Dahl, J. Kortleben, in M. Brinkmann (dir.), European Insolvency Regulation, Beck-Hart-Nomos, 2019, p. 127, no 10.

[12] CJUE, 16 aprilie 2015, C-557/13, Lutz, ECLI:EU:C:2015:227,pg. 28.

[13] CJUE, 26 octombrie 2016, C-195/15, ECLI:EU:C:2016:804, SCI Senior Home. În speță, o societate civilă imobiliară franceză, ce deținea un imobil în Germania, fost supusă unei proceduri de redresare în Franța; prevalându-se de legea germană ce acorda administrației fiscale o sarcină funciară de drept public asupra acestuia, comuna germană Wedemark a solicitat instanțelor germane să autorizeze vânzarea forțată a acestuia în scopul recuperării taxelor funciare neplătite. Având dubii cu privire la modul în care trebuie procedat pentru calificarea sarcini funciare în discuție, instanțele germane au adresat Curții de justiție o întrebare preliminară. Mai precis, acestea doreau să se clarifice dacă problema existenței sau nu a unui drept real, în scopul aplicării (fostului) art. 5(1) din regulamentul Insolvență trebuie să fie apreciată pe baza dreptului german (lex rei sitae) sau, dimpotrivă, avându-se în vedere o interpretare autonomă.

[14] M. Dahl, J. Kortleben, op.cit., p. 127, no 8.

[15] În acest sens, este relevant și considerentul 68 din preambul, ce precizează că existența, validitatea, întinderea drepturilor reale se determină în conformitate cu legea locului de situare a bunului asupra cărora poartă aceste drepturi.

[16] A se vedea și Raportul Virgos-Schmit, op.cit., pg. 103. Conform AG Szpunar, criteriile de calificare autonome prevăzute în cuprinsul art. 8(2) și 8(3) vin să limiteze calificarea națională a unui drept subiectiv ca drept real în scopul aplicării art. 8 din regulament (pg. 35, Concluzii, 27 noiembrie 2014, în cauza CJUE, C-557/13, Lutz).

[17] A se vedea în România, în acest sens, art. 2613 C. civ.

[18] Lex rei sitae (legea din statul de localizare a bunului grevat) va fi relevantă pentru a stabili dacă o floating charge, o fiducie sau un privilegiu generează sau nu drepturi reale.

[19] Deși Curtea a refuzat o definiție autonomă, ea a precizat că prin intermediul exemplelor oferite, legiuitorul european a încercat să seteze o serie de limite pentru protecția conferită prin intermediul art. 8  privilegiilor, garanțiilor sau altor drepturi ale creditorilor unui debitor insolvabil, prevăzute de dreptul intern al statelor membre.

[20] G. Cuniberti, P. Nabet, M. Raimon, op.cit., p. 285, no 567.

[21] Idem, p. 287, no  572.

[22] Cu privire la acestea, a se vedea E.A. Oprea, „Aspecte privind legea aplicabila clauzei de rezervă a dreptului de proprietate inclusă într-un contract internațional”, RRDP, 2/2010, p. 121-131.

[23] M. Dahl, J. Kortleben, op.cit., p. 137, no 5.

[24] Hotărârea SCI Senior Home, citată supra (n. 13), pg. 32. Curtea a decis astfel că sarcina funciară constituită în temeiul unei dispoziții de drept german, potrivit căreia imobilul ce aparține debitorului impozitul pe teren este grevat de plin drept de o sarcină publică, proprietarul trebuind să tolereze executarea silită asupra acestuia a titlului prin care se constată creanța fiscală, trebuie să fie considerată ca reprezentând un drept real în sensul (actualului) art. 8 din regulament.

[25] Titularul dreptului real poate fi un terț (deci o persoană diferită de debitor și creditor). Acest terț poate fi de exemplu un uzufructuar (debitorul având nuda proprietate) sau un fiduciar, care a primit bunul din partea debitorului în temeiul unui contract de fiducie. În caz de insolvență a debitorului-constituitor, dacă bunurile plasate în fiducie se află pe teritoriul altui stat membru decât cel de deschidere a procedurii, nu lex concursusva fi avută în vedere pentru a spune dacă fiduciarul poate sau nu să continue să dețină și să exploateze bunul în conformitate cu scopul fiduciei și evident în interesul beneficiarului inițial stabilit. In fapt, pe baza art. 8, fiduciarul își va putea exercita drepturile corespondente asupra bunului, ca și când insolvența constituitorului nu ar fi fost deschisă.

[26] M. Dahl, J. Kortleben, op.cit., p. 127, no 12.

[27] Astfel previzibilitatea regimului garanției reale depinde doar de localizarea bunului grevat de dreptul real, iar nu de calitatea creditorului, local sau străin.

[28] A se vedea Raportul Virgos-Schmit, pg. 104; G. Moss, I. Fletcher, S. Isaacs, op.cit., p. 64-65, no 4.19-4.20.

[29] Art. 8 nu conferă protecție decât în cazul drepturilor reale care existau în momentul deschiderii procedurii – G. Cuniberti, P. Nabet, M. Raimon, op.cit., p. 292, no 586. Conform doctrinei engleze, o floating charge este considerată a fi o garanție contemporană momentului acordării ei, chiar dacă „cristalizarea” pe bunuri particulare va avea loc ulterior – R. Snowden, op.cit., p. 276, no 8.22.

[30] Aceasta va spune, de exemplu în ceea ce privește garanția asupra unor bunuri viitoare, când anume se naște dreptul real și când se produc efectele acestuia. Dacă lex rei sitaeprecizează că dreptul real se naște efectiv doar după ce s-a realizat bunul, iar această realizare a intervenit după deschiderea procedurii, lex concursusva fi avută în vedere pentru stabilirea situației creditorului beneficiar al garanției. În schimb, dacă lex rei sitaeprevede că garanția este efectivă imediat, fără să fie necesare acte viitoare, articolul 8 ar putea să fie utilizat chiar dacă bunul grevat ar fi produs doar după deschiderea procedurii.

[31] CJUE, 16 aprilie 2015, C-557/13, Lutz, pg. 42-43 : „… deși articolul 5(4) din Regulamentul nr. 1346/2000 coroborat cu articolul 4 (2) (m) din acest regulament permite formularea unei acțiuni în constatarea nulității, în anularea sau în inopozabilitatea unui act având ca obiect realizarea unui drept real după deschiderea unei proceduri de insolvență, aceste dispoziții trebuie interpretate, pentru a garanta articolului 5 (1) din regulamentul menționat un efect util, în sensul că nu exclud posibilitatea creditorului de a invoca articolul 13 din același regulament pentru a demonstra că respectivul act este supus legii altui stat membru decât cea a statului de deschidere a procedurii și că această lege nu permite în cazul respectiv, sub nicio formă, atacarea acelui act. (43). În aceste condiții, este necesar să se răspundă la prima întrebare că articolul 13 din Regulamentul nr. 1346/2000 trebuie interpretat în sensul că este aplicabil în cazul în care plata, contestată de lichidator, a unei sume poprite anterior deschiderii procedurii de insolvență a fost făcută doar după deschiderea procedurii”. Pe larg asupra problemei, a se vedea E.A. Oprea, „Anularea actelor frauduloase ale debitorului în insolvența transfrontalieră”, RRDA, nr. 5, 2017, p. 17-38; E.A. Oprea, „The Law Applicable to Transaction Avoidance in Cross-Border Insolvency Proceedings”, in Lazić V., Stuij S. (dir.) Recasting the Insolvency Regulation. Short Studies in Private International Law. T.M.C. Asser Press, The Hague, 2020, p. 75-107.

[32] Raportul Virgos – Schmit, pg. 96. M. Dahl, J. Kortleben, op.cit., p. 129, no 19.

[33] În conformitate cu decizia CJUE, 5 iulie 2012, C-527/10, ECLI:EU:C:2012:417, Erste Bank, art. 8 poate fi avut în vedere și atunci când în momentul deschiderii procedurii bunurile erau localizate pe teritoriul unui stat terț, dar care ulterior a devenit stat membru.

[34] Această soluție este de natură să susțină previzibilitatea și corespunde de altfel expectativelor legitime ale tuturor celor interesați – R. Snowden, op.cit., p. 270, no 8.07.

[35] Tehnica folosită pentru reîntoarcerea la lex concursusnu este aceea a acțiunii în anulare, ci aceea a fraudei la lege, consacrată de legislația de DIP din statele membre.

[36] G. Moss, I. Fletcher, S. Isaacs, op.cit., p.61, no 4.13. Cu privire la acest aspect, există în fapt o controversă. Este discutat faptul dacă regulile de conflict ce vor fi avut în vedere de instanța sesizată – instanța dintr-un stat membru – vor fi regulile de conflict din regulament sau, dimpotrivă, regulile de conflict din dreptul comun. În opinia noastră, prima alternativă ar trebui să prevaleze, chiar dacă legiuitorul european nu exclude expres retrimiterea în cuprinsul regulamentului 848/2015; o poziție diferită este însă uneori avansată în doctrină : a se vedea M. Dahl, J. Kortleben (op.cit., p. 128, no 17), ce  consideră că neaplicarea art. 8 presupune intervenția art. 7 din regulament, care desemnează însă nu dreptul insolvenței din statul lui lex concursus, ci regulile de DIP din statul respectiv. În condițiile în care obiectivul legiuitorului european a fost acela de a înlocui regulile de conflict din statele membre atunci când regulamentul este aplicabil, nu vedem niciun motiv pentru ca acestea să fie reintroduse (cu toată complexitatea aferentă), odată cu admiterea jocului retrimiterii.

[37] Aceste instrumente financiare pot fi identificate prin luarea în considerare a definiției de la art. 4.15 coroborată cu Anexa 1, C din Directiva europeană 2014/65/UE din 15 mai 2014 privind piețele instrumentelor financiare (MiFID II) (L 173, 12.6.2014).

[38] Raportul Virgos-Schmit, op.cit., pg. 69.

[39] R. Snowden, op.cit., p. 279, no 8.33 și urm.

[40] Articolul 8 nu împiedică practicianul în insolvență să solicite deschiderea unei proceduri secundare pe teritoriul statului unde sunt localizate bunurile grevate de drepturi reale (dacă pe teritoriul statului respectiv debitorul dispune de un stabiliment). În această ipoteză, prevederile legii din statul de deschidere a procedurii secundare vor fi avute în vedere în ceea ce privește tratamentul respectivelor drepturi reale în procedura de insolvență. A se vedea considerentul 68 din preambul.

[41] V. și Raportul Virgos-Schmit, op.cit., pg. 98.

[42] R. Snowden, op.cit., p. 271, no. 8.09.

[43] Pentru referințe (din literatura germană) care au susținut această alternativă, a se vedea M. Dahl, J. Kortleben, op.cit., p. 130, no 25. Un argument favorabil acesteia ar putea fi dedus din decizia CJUE, 5 iulie 2012, C-527/10, ECLI:EU:C:2012:417, Erste Bank, care precizează, în pg. 42 : „articolul 5(1) din regulament trebuie înțeles ca o dispoziție care, prin derogare de la regula aplicării legii statului de deschidere, permite aplicarea în privința dreptului real al unui creditor sau al unui terț asupra unor bunuri care aparțin debitorului a legii statului membru pe teritoriul căruia se află bunul în cauză”.

[44] R. Van Galen Et Al., Revision of the European Insolvency Regulation. Proposals by INSOL Europe, 2012, p. 50, p. 52, no 5.9.

[45] R. Snowden, op.cit., p. 275, no 8.19.

[46] G. Moss, I. Fletcher, S. Isaacs, op.cit., p. 286, no 8.185. R. Snowden, op.cit., p. 271, no 8.13; G. Cuniberti, P. Nabet, M. Raimon, op.cit., p. 281, no 559. M. Dahl, J. Kortleben, op.cit., p. 130, no 25-26 și referințele suplimentare citate. A se vedea și Raportul Virgos – Schmit, pg. 95: „This means that although the law of the State of the opening stipulates that all assets are part of the estate, the holder of the right in rem retains all his rights in respect of the assets in question.  For instance, the holder of the right in rem may exercise the right to separate the security from the estate and, where necessary, to realize the asset individually to satisfy the claim. On the other hand, the liquidator, even if he is in possession of the asset, cannot take any decision on that asset which might affect the right in rem created on it, without the consent of its holder”.

[47] R. Snowden, op.cit., p. 271, no 8.11.

[48] CJUE, 16 aprilie 2015, C-557/13, Lutz, pg. 38-40: „(38)… titularul unui drept real, constituit anterior deschiderii procedurii de insolvență, ar trebui să își poată valorifica în continuare, ulterior deschiderii acesteia, dreptul de a delimita garanția reală de masa bunurilor. (39) În vederea atingerii acestui obiectiv, articolul 5(1) din Regulamentul nr. 1346/2000 prevede că deschiderea unei proceduri de insolvență „nu aduce atingere” drepturilor reale care intră în domeniul de aplicare al acestei dispoziții. În mod evident, această normă urmărește, în special, să permită creditorului să își valorifice în mod efectiv, chiar după deschiderea procedurii de insolvență, un drept real constituit înainte de deschiderea acestei proceduri. (40) Or, pentru a permite unui creditor să își valorifice în mod util dreptul real, este indispensabil ca acest creditor să poată proceda, după deschiderea procedurii de insolvență, la realizarea acestui drept, în principiu în temeiul lex causae…”. Aceeași interpretare a fost urmată de Curtea de justiție și în hotărârea SCI Senior Home.

[49] G. Cuniberti, P. Nabet, M. Raimon, op.cit., p. 282, no560. M. Dahl, J. Kortleben, op.cit., p. 130, no 25. Situația creditorului nu va fi deci stabilită pe baza normelor de dreptul insolvenței din statul de localizare a bunului asupra căruia poartă garanția. Chiar dacă această lege locală a insolvenței ar permite (la fel ca lex concursus) o serie de limitări în ceea ce privește situația creditorului – de exemplu, l-ar obliga să accepte vânzarea bunului grevat către terți, liber de orice sarcini -, aplicarea ei ar contrazice norma materială de la art. 8 din regulament (creditorul beneficiar al unui drept real nu va fi afectat…) și nu va putea fi avută în vedere – a se vedea R. Snowden, op.cit., p. 273-274, no. 8.16

[50] Acestea din urmă ar putea totuși să fie avute în vedere dacă în statul în cauză este deschisă împotriva debitorului o procedură secundară – v. G. Moss, I. Fletcher, S. Isaacs, op.cit., p.65, no 4.21.

[51] M. Dahl, J. Kortleben, op.cit., p. 130, no 26.

[52] R. Snowden, op.cit., p. 278, no 8.28.

[53] Cu toate acestea, dacă după realizarea dreptului creditorului asupra bunului se constată un excedent (întrucât valoarea creanței garantate a fost mai redusă decât valoarea bunului), acesta va fi remis practicianului în insolvență din procedura principală – V. considerentul 68 din preambul. V. și Raportul Virgos-Schmit, op.cit.,pg. 99.

[54] A se vedea B. Wessels, Vol. X. International Insolvency Law : Part II, European Insolvency law, Wolters Kluwer, 2017, no 10.658(b).

[55] R. Snowden, op.cit., p. 271, no 8.13 și p. 282, no 8.44.

[56] R. Snowden, op.cit., p. 282, no 8.45. M. Dahl, J. Kortleben, op.cit., p. 131, no 26, ce consideră că practicianul în insolvență din procedura principală are posibilitatea să răscumpere creanța garantată și să prevină o pierdere de valoare a bunului, dacă acesta este realizat pe cale separată, individual, de către creditor.

[57] A se vedea G. Cuniberti, P. Nabet, M. Raimon, op.cit., p. 292-294, no 587 și urm., precum și referințele suplimentare evocate.

[58] A se vedea G. Cuniberti, P. Nabet, M. Raimon, op.cit., p. 294, no 592; autorii citează ca argument faptul că art. 20.2 din regulament, pentru a evita ne-afectarea drepturilor reale de care se bucura creditorii asupra unor bunuri localizate pe teritoriul unui alt stat decât statul de deschidere, prevede că „Orice limitare a drepturilor creditorilor, în special o suspendare a plății sau remiterea de datorie, poate fi opusă în ceea ce privește bunurile aflate pe teritoriul unui alt stat membru numai dacă respectivii creditori și-au exprimat acordul.”

[59] Sau, per a contrario, dacă pentru a-și valoriza dreptul real titularul ar trebui să își declare creanța în procedură, atunci acest dreptul real ar fi afectat de deschiderea procedurii (ceea ce este contrar art. 8); de aceea, soluția promovată în general în doctrina franceză este aceea că titularul dreptului real nu trebuie să-și declare creanța pentru a se putea bucura de prevederile art. 8 – cf. G. Cuniberti, P. Nabet, M. Raimon, op.cit., p. 294, no 591.

Sursa: Studia Universitatis Babeș-Bolyai

DOI:      10.24193/SUBBiur.68(2023).4.4

Data publicării online:           30.06.2024

Juanita GOICOVICI*

Rezumat. Studiul abordează problematica identificării unor temeiuri legale pentru procesarea datelor personale ale utilizatorilor de către platformele care dețin o poziție dominantă pe piața de servicii specifice, reflectată în decizia CJUE din 4 iulie 2023, în cauza C‑252/21, Meta Platforms Inc. Decizia CJUE va avea reverberații masive asupra manierei în care instanțele naționale și autoritățile de supraveghere cu atribuții în materia controlului prelucrării datelo r personale vor aplica prevederile art. 9 alin. 1 RGPD, pentru tehnologiile cookies care selectează date de navigare pe site-urile partenerilor comerciali ai unei platforme digitale supradimensionate și care implică stocarea unor „categorii speciale de date cu caracter personal”, a căror procesare este în principiu interzisă. Pe cel de-al doilea palier, decizia CJUE marchează imposibilitatea, pentru platformele digitale, de a selecta temeiuri legale precum executarea contractului ori interesul legitim al operatorului de date, atunci când colectează datele personale și, îndeosebi, datele comportamentale ale utilizatorilor, în contexte care sunt ireconciliabile cu necesitatea efectivă a executării unor obligații contractuale.

Cuvinte-cheie: publicitate personalizată, date personale, date comportamentale, IA predictivă, RGPD, platforme digitale supradimensionate.

Personalized advertising and selection of legal grounds for the processing of personal data by digital platforms

Abstract. The study addresses the problematics of identifying pertinent legal justifications for the processing of users’ personal data by very large digital platforms, as these issues were reflected in the CJEU decision of July 4, 2023, in case C‑252/21, Meta Platforms Inc. The decision of the CJEU will have massive reverberations on the manner under which national courts and supervisory authorities with competencies in the matter of controlling the processing of personal information will apply the provisions of art. 9, 1st para. GDPR, for cookie technologies that select browsing data on the websites of commercial partners of an oversized digital platform and that involve the storage of ‘special categories of personal data,’ prohibiting the processing operations which concern these categories. On the second level, the CJEU decision marks the impossibility, for digital platforms, of selecting legal grounds such as the performance of the contract or the legitimate interest of the data operator, when collecting personal data and, especially, behavioral data of users, in contexts that are irreconcilable with the genuine necessity of performing contractual obligations.

Keywords: personalized advertising, personal data, behavioral data, predictive AI, GDPR, very large digital platforms.

Abordarea legitimității utilizării datelor personale pentru generarea de profiluri comerciale, ca premise pentru calibrarea publicității personalizate rămâne un subiect controversat, care captează atenția practicienilor. Întrucât selectarea temeiului legal pentru prelucrarea informațiilor personale care are ca rezultat crearea de profiluri comerciale și publicitatea direcționată nu este o sarcină ușoară, platformelor digitale[1] le incumbă, în principiu, obligația să acorde o atenție deosebită respectării cerințelor granulare pentru colectarea opțiunilor consumatorilor[2], îndeosebi când consimțământul pentru stocarea datelor s-ar putea întrepătrunde cu consimțământul pentru executarea contractului privind furnizarea de servicii digitale sau de conținut digital[3] (i), sau atunci când platformele au ratat ocazia de a clarifica consumatorilor destinația datelor cu caracter personal „brute”, și anume scopurile generării de date care sunt utilizate în activități comerciale de profilare (ii). Clasamentul personalizat și generarea ofertelor personalizate sunt, de asemenea, problematice, îndeosebi practicile discriminatorii bazate pe comportamentul online al consumatorilor și operațiunile de retargeting sau stabilirea condițiilor contractuale personalizate pentru produse și servicii pentru care consumatorii și-au manifestat interesul în funcție de istoricul lor de navigare online[4]. Lucrarea explorează coordonatele care pot fi considerate tipice pentru conceptul de publicitate „comportamentală”, subliniind importanța regulilor de protecție a datelor personale atunci când se utilizează diferite subtipuri de practici de profilare și publicitate „contextuală”. Pornind de la cerințele principiului „limitării scopului”[5], ilustrat la art. 5, alin. (1), lit. (b) din Regulamentul (UE) 2016/679 privind protecția datelor (în continuare RGPD), se așteaptă ca platformele să respecte componentele unor scopuri determinate sau explicite atunci când intenționează să genereze date deduse și profiluri comerciale bazate pe date comportamentale „brute” colectate de la consumatori[6].

Calibrarea colectării consimțământului consumatorilor pentru urmărirea datelor comportamentale a fost întotdeauna o sarcină delicată, în contexte în care platformele folosesc date deduse pentru generarea de profiluri comerciale ca premise pentru angajarea în campanii de publicitate personalizată; pe de o parte, informațiile personale care au fost recrutate pentru anumite scopuri explicite, cum ar fi realizarea de statistici sau auditarea performanței contractuale, nu ar putea fi supuse procesării pe baza extinderii scopurilor de colectare selectate anterior. Astfel, generarea profilării comerciale, atunci când se bazează pe consimțământul consumatorilor, trebuie adusă în mod explicit în atenția consumatorilor vizați, într-o manieră aparentă, permițându-le consumatorilor să respingă utilizarea datelor lor ca temei pentru profilarea comportamentală[7]. Vom insista asupra ideii că, atunci când folosesc date deduse pentru crearea de profiluri comerciale, platformele trebuie să clarifice utilizarea datelor cu caracter personal în tehnicile de publicitate personalizată, păstrând premise autentice pentru respectarea vieții private și recunoașterea importanței acesteia atunci când se utilizează publicitatea comportamentală în contractele mediate digital[8]. Direcționarea segmentată în funcție de afinitatea sau trăsăturile comportamentale ale consumatorilor poate fi văzută ca intruzivă, dacă nu este însoțită de măsuri adecvate care să asigure accesul consumatorilor la datele lor personale și dreptul de a formula o opoziție față de continuarea prelucrării datelor. În mod evident, atunci când se selectează temeiurile legale pentru procesarea informațiilor personale care are ca rezultat crearea de profiluri comerciale și publicitatea direcționată, respectarea consimțământului granular și asigurarea premiselor pentru consimțământul nealterat devin cruciale, mai ales în intersecția cu dreptul de retragere al consumatorilor[9] (dreptul persoanei vizate, de a revoca ad nutum consimțământul privind procedarea datelor personale).

I.              Fațete ale colectării consimțământului consumatorilor în scopul profilării comerciale A.             Clarificarea scopurilor prelucrării datelor și a corelațiilor cu principiul „limitării scopurilor prelucrării”

Parcimonia care înconjoară, în textul GDPR, selectarea temeiurilor legale pertinente în scopuri de marketing personalizat este un locus communis, frecvent revizuit de practicienii în dreptul protecției datelor personale. Adecvarea selectării scopurilor de colectare[10] și prelucrare rămâne un subiect delicat, deși nu este ignorat în totalitate în textul GDPR. Publicitatea comportamentală, privită prin prisma obligațiilor operatorilor de date, este abordată în primul rând în considerentul 38 din GDPR, atunci când postulează necesitatea implementării unor măsuri de protecție specifice[11] în perimetrul colectării și prelucrării informațiilor personale ale utilizatorilor minori[12] in ideea de a genera profiluri comerciale pe baza cărora ar fi promovate „servicii oferite direct unui minor”[13]. În al doilea rând, tezele finale ale considerentului 47 din GDPR reiterează în mod expres că „scopurile de marketing direct” pot fi selectate de colectorii de date pe motiv de „interes legitim”, în ciuda potențialei lipse a consimțământului specific al persoanelor vizate pentru profilarea comportamentală, atât timp cât întrucât „interesele sau drepturile și libertățile fundamentale ale persoanei vizate nu prevalează” asupra intereselor legitime ale colectorilor de date de a genera profiluri comerciale[14], exploatate în continuare în strategiile de marketing personalizate. Rațiunea finală a selectării temeiurilor legale menționate este de a ghida operatorii de date în respectarea „așteptărilor rezonabile” ale persoanelor vizate[15], reprezentate ca potențiali consumatori[16] (eșantionul-țintă).

În al treilea rând, după cum este postulat în considerentul 70 din RGPD, dreptul persoanei vizate de a se opune publicității personalizate sau marketing-ului direct exploatând datele comportamentale rămâne de o importanță crucială, stimulând și mai mult obligația operatorilor de date de a evidenția utilizatorilor existența dreptului de opoziție în etapa precontractuală (atunci când este cazul) sau la acceptarea/respingerea condițiilor generale de utilizare și la a recurge la separarea informațiilor[17] privind dreptul de opoziție prin raportare la orice alte informații oferite utilizatorului[18]. În special, ar fi necesară o atenție deosebită atunci când se selectează limbajul clar și transparent care descrie persoanei vizate[19] existența dreptului de a se opune publicității personalizate și a refuza utilizarea tehnologiilor de profilare cu privire la scopurile de marketing direct invocate de operatorul de date[20]. Mai degrabă „insulare”, referirile la „scopurile de marketing direct” din considerentele 47 și 70 ale RGPD nu sunt însoțite de dispoziții de reglementare distincte privind profilarea comercială, reglementarea rămânând lacunară în acest sens. Cu toate acestea, afirmațiile semi-permisive cuprinse în considerentul 38 din RGPD cu privire la recurgerea operatorilor de date la „interesele legitime” ca temei de legitimare a prelucrărilor de date orientate spre publicitate personalizată trebuie interpretate în mod precaut și parcimonios, întrucât „interesele legitime” ale operatorului sunt menționate doar ca excepțional admisibile, pentru justificarea operațiunilor comerciale de profilare[21].

Operatorilor de date le revine, prin urmare, misiunea să acorde o atenție deosebită selectării scopurilor de prelucrare enumerate la art. 6, alin. (1) din RGPD, întrucât pe baza orientărilor stabilite în considerentul 47 din RGPD, operatorii de date nu sunt scutiți de identificarea unor motive de legitimare adecvate[22], mai ales atunci când consimțământul persoanei vizate ar reprezenta o sursă mai potrivită de legitimare pentru utilizarea tehnicilor comerciale de profilare[23]. În materia exercitării dreptului de a se opune exploatării prin „marketing direct” a datelor sale, perspective semnificative pot fi conturate prin respectarea prevederilor art. 21, alin. (2) din RGPD, care par să accentueze recurgerea atemporală la dreptul de a obiecta la profilarea comercială, exercitabil „oricând” posterior colectării, inclusiv pentru date a căror utilizare se referă la implementarea tehnicilor de „marketing direct”[24].

Aceste afirmații reflectă pertinența unei conexiuni distincte între colectarea datelor și explorarea profilării comerciale, oferind persoanelor vizate posibilitatea de a exercita controlul asupra utilizării termenilor de profilare[25]. În eventualitatea respingerii opțiunilor de prelucrare[26] orientate către publicitate personalizată, operatorul de date este obligat să nu penalizeze alegerea persoanei vizate în nicio manieră oneroasă sau neoneroasă. De asemenea, platformelor digitale le revine obligația de a permite consumatorilor să solicite portarea datelor personale „brute” colectate[27] (însă nu și portarea datelor derivate, rezultate din procesarea datelor personale primare).

Aparent oximoronică, problema retragerii consimțământului relativ la scopuri de „marketing direct” nu devine sinonimă cu dreptul de a obiecta la perpetuarea profilării comerciale. În aceeași paradigmă, succesiunea retragerii consimțământului poate viza toate operațiunile de prelucrare a datelor la care consumatorul și-a dat inițial consimțământul/pentru care a operat stocarea inițială a consimțământului consumatorului[28]. De exemplu, consumatorul își poate retrage ulterior consimțământul în scopuri de marketing direct, menținând, dacă dorește, consimțământul în scopul realizării unor statistici privind frecvența navigării. De asemenea, în temeiul art. 6, alin. 1, lit. (e) și (f) sau ale art. 6, alin. 4 RGPD, utilizatorii ar putea să se opună profilării comerciale. Operatorului datelor îi incumbă obligația să stopeze prelucrarea, cu excepția cazului în care demonstrează că  se justifică continuarea prelucrării pentru a constata, exercita sau apăra anumite drepturi în instanță. Urmărirea trăsăturilor comportamentale și generarea de profiluri comerciale[29], respectiv utilizarea datelor în scopuri de marketing direct s-ar baza în principal pe consimțământul utilizatorilor[30] pentru tehnici de marketing personalizate[31], adesea invalidate din cauza lipsei de transparență a scopurilor comerciale de profilare sau din cauza creării de efecte dezechilibrate, atunci când generează efecte discriminatorii[32], recurgând la tehnicile descrise ca „modele întunecate”[33] (dark patterns)[34].

B.             Selectarea temeiului legal pentru crearea de profiluri comerciale și publicitatea direcționată

Un perimetru legal aparent „arid” poate deveni semnificativ „luxuriant” datorită reverberațiilor sale practice asupra obligațiilor colectorului de date, atunci când este adusă în discuția obligația platformelor digitale de a informa în mod transparent utilizatorii cu privire la implementarea tehnicilor comerciale de profilare. O îmbinare a mecanismelor protective ar viza atât operațiunile de profilare comercială, cât și publicitatea personalizată, crearea de profiluri pe baza datelor derivate sau deduse. Abordarea duală a colectării consimțământului pentru profilarea comercială și utilizarea algoritmilor de anticipare a preferințelor de selecție a produselor continuă să creeze îngrijorare pentru practicienii din domeniul juridic, referitor la stabilirea standardelor pertinente de conduită loială față de potențialii consumatori.

Colectarea consimțământului granular și, mai precis, a consimțământului secvențial al utilizatorului rămâne o sarcină dificil de realizat, mai ales atunci când intervine problematica identificării temeiurilor legale pertinente, după cum este ilustrat în decizia CJUE din 4 iulie 2023, în cauza C‑252/21[35]. Tendința platformelor[36] de a se baza pe scopuri de „executare contractuală” atunci când colectează și stochează date cu caracter personal destinate a fi utilizate pentru profilarea comercială a fost contestată și, la fel de important, au fost ridicate probleme de legitimitate cu privire la recurgerea la motivele de „interes legitim”.

Principalul palier pe care intervin efectele hotărârii pronunțate de CJUE în cauza C‑252/21 este cel referitor la competența autorităților de supraveghere a practicilor anticoncurențiale dintr-un stat membru, în contextul examinării alegațiilor privitoare la eventualul abuz de poziție dominantă al companiilor comerciale[37], de a constata și de a sancționa practicile comerciale caracterizate prin neconformarea companiilor la exigențele impuse de prevederile RGPD (relative la procesarea inadecvată a datelor personale ale consumatorilor), cu precizarea că aceste atribuții de control nu le suplinesc pe cele ale ANSPDCP și nu se activează decât în măsura în care maniera ilegală a procesării datelor, absența legitimării procesării ori inadecvarea temeiurilor juridice[38] selectate de către operatorul de date personale ar fi contextualizată încât să prezinte relevanță pentru caracterizarea abuzului de poziție dominantă (de pildă, consimțământul consumatorilor la procesarea datelor a fost constrâns prin practici favorizate de dimensiunile platformei digitale, consumatori rămânând fără o alternativă reală de accesare a unor servicii digitale similare, în cazul refuzului de a ceda în contrapartidă datele personale) ori a practicii anticoncurențiale investigate.[39]

Cel de-al doilea palier pe care se desfășoară efectele deciziei CJUE[40] din 4 iulie 2023, în cauza C‑252/21 este, cel mai probabil, considerabil mai „spectaculos” decât primul efect descris, întrucât judecătorii CJUE, reuniți în Marea Cameră, au enumerat în dispozitivul hotărârii fiecare dintre cele 6 temeiuri legale la care o platformă digitală supradimensionată[41] precum Meta Platforms ar putea recurge pentru a legitima procesarea datelor personale (inclusiv a datelor comportamentale) ale utilizatorilor[42], „demontând” fiecare dintre aceste temeiuri pentru argumente enunțate punctual în dispozitivul deciziei Curții. Mai întâi, pornind de la constatarea că tendința platformelor digitale[43], în calitate de operatori și colectori de date personale în cantități enorme[44], ar fi aceea de a glisa dinspre selectarea consimțământului utilizatorilor[45] (ca temei legal problematic al procesării, dată fiind dificultatea de a proba, de către operatorul datelor, caracterul liber, neviciat, granular și secvențial al acordului consumatorului pentru fiecare dintre scopurile procesării) către temeiuri legale aparent mai „accesibile” ori aparent mai facil de invocat, precum colectarea datelor personale în scopul executării obligațiilor contractuale, în scopul executării unor obligații legale, în scopul menținerii intereselor vitale ale persoanei vizate ori „paliativul suprem”, interesul legitim al operatorului și al partenerilor săi comerciali (inclusiv interesul legitim concretizat în derularea campaniilor de marketing personalizat[46]), Curtea demontează fiecare dintre aceste temeiuri, reiterând aprecieri legate de pertinența invocării acestora.

Astfel, pentru eșichierul reprezentat de situațiile în care o platformă digitală ar invoca executare prestațiilor contractuale, sub incidența art. 6, alin. 1, lit. b) RGPD, pentru a fonda procesarea datelor personale ale utilizatorilor, acest temei al prelucrării va fi admisibil strict în cazurile caracterizate prin caracterul indispensabil al operațiunilor de colectare/stocare de date personale pentru acțiuni integrate într-o manieră efectivă în prestația contractuală destinată acelorași utilizatori. În cazul Meta Platforms, admisibilitatea acestui temei legal pare să fie puțin probabilă ori chiar interzisă[47], dat fiind faptul că, pentru serviciile de găzduire de conținut (pentru conturile individuale de utilizatori Facebook/Instagram) cu caracter (predominant) non-oneros, nu există în derulare un contract principal (de furnizare de produse/servicii care să necesite exploatarea datelor de livrare, a datelor de contact, a datelor de geolocalizare etc.). Din teza finală a considerentelor decisive/decizorii ale deciziei CJUE în cauza C‑252/21 enunțate la pct. 4 din dispozitivul hotărârii, rezultă că criteriul care ar ghida instanțele/autoritățile naționale de supraveghere în admiterea/respingerea temeiului legal al executării obligațiilor contractuale, selectat de un operator de date din categoria platformelor digitale, ar fi reprezentat de faptul că absența procesării respectivelor informații personale ar compromite însăși realizarea obiectului principal al contractului; din aceste aserțiuni rezultă că, dimpotrivă, în cazurile în care abandonarea procesării datelor nu ar afecta în manieră substanțială angajarea efectelor principale ale contractului, platforma digitală nu va putea eluda consimțământul utilizatorilor, ca temei legal pertinent al colectării datelor.

Nici intenția unora dintre platformele digitale supradimensionate de a compartimenta conținutul advertorial pentru două categorii de utilizatori, oferind versiunea non-advertorial oneroasă a serviciilor de tip block-add nu rezolvă mulțumitor problema recrutării consimțământului utilizatorilor, dat fiind faptul că, pentru utilizatorii înregistrați care nu optează pentru serviciul oneros de filtrare a mesajelor publicitare, ar urma ca target-area acestora cu mesaje publicitare personalizate să aibă loc în continuare în baza unui consimțământ implicit ori tacit privitor la astfel de practici, în contextul în care persoanele vizate își mențin activ contul de utilizator pentru serviciile (predominat) gratuite oferite de respectiva platformă digitală.

Pe cel de-al treilea palier al discuției, pentru utilizarea tehnologiilor cookies, în dispozitivul deciziei CJUE în cauza C‑252/21, se evidențiază, într-o calificare juridică implicând, cel mai probabil, reverberații masive asupra manierei în care instanțele naționale (și autoritățile de supraveghere cu atribuții în materia controlului prelucrării datelor personale) vor aplica prevederile art. 9 alin. 1 RGPD, că recurgerea la module cookies care selectează date de navigare pe site-urile partenerilor comerciali ai unei platforme digitale supradimensionate implică, în realitate, procesarea de „categorii speciale de date cu caracter personal”, a căror procesare este în principiu interzisă, sub rezerva derogărilor stipulate în art. 9, alin. 2 RGPD. Deducem, din analiza argumentelor Curții, că o astfel de înregimentare (a datelor personale rezultate din istoricul navigării pe site-uri comerciale, colectate într-un anumit interval temporal prin intermediul tehnologiilor cookies) le-ar încadra în categoria „datelor personale sensibile derivate”, adică în categoria datelor cărora le este imprimat statutul de „date speciale” (necesitând o protecție mai accentuată ori, în absența unor garanții suplimentare, restricționarea procesării), întrucât cu ajutorul acestor date colectate secvențial din monitorizarea navigării online a utilizatorului, pot fi accesate (în manieră derivată ori inductivă) date sensibile a căror procesare este principial restricționată/interzisă în textul RGPD pentru protejarea persoanelor fizice vizate.

Într-un al patrulea rând, decizia CJUE în cauza C‑252/21 prezintă relevanță sub aspectul aprecierilor cu privire la relevarea unui consimțământ indirect, tacit ori implicit al utilizatorilor pentru deconspirarea publică a opțiunilor afective și a preferințelor acestora rezultate din activarea pe platformele digitale a unor butoane active din categoria like/dislike sau share și a manierei în care astfel de preferințe ar putea fi în mod legal exploatate în profilarea comercială a utilizatorilor. După cum s-a evidențiat în considerentele reținute de Curte în legătură cu interpretarea prevederilor art. 9, alin. 2, lit. e) RGPD, nu este legitimă procesarea datelor colectate de platforma digitală prin tehnologii cookies monitorizând istoricul de navigare, pentru sesiunile derulate pe site-urile partenerilor săi comerciali, pentru datele recrutate de la utilizator activând butoanele „Îmi place” sau „Distribuie” sau datele de identificare pentru conectarea în contul de utilizator. În aprecierea Curții, s-ar putea considera că există un consimțământ efectiv al utilizatorului cu privire la acțiunea de a face publice în mod manifest aceste date, strict în situațiile în care utilizatorul a optat secvențial, „pe baza unei configurări individuale efectuate în deplină cunoștință de cauză, de a face datele care îl privesc accesibile unui număr nelimitat de persoane” (după cum se precizează în pct. 3, teza finală din dispozitivul hotărârii CJUE în cauza C‑252/21). Vor fi, astfel, valabile doar manifestările exprese de consimțământ, nu și cele tacite, indirecte sau implicite, deduse din gesturile digitale ale consumatorului, pentru colectarea (de către platforma digitală) a opțiunilor și a preferințelor sale comerciale (de exemplu, activarea butonului like pentru un produs pe pagina web a unui comerciant) va fi necesară solicitarea acordului expres al utilizatorului, în absența căruia stocarea acestor date nu va mai fi posibilă prin invocarea interesului legitim (de a derula operațiuni de marketing) al platformei digitale și al partenerilor săi comerciali (precum se întâmpla în practică anterior adoptării deciziei CJUE în cauza C‑252/21).

Pe cel de-al cincilea palier, decizia CJUE în cauza Meta Platforms aduce clarificări în materia invocării interesului legitim de către platformele digitale pentru procesarea datelor personale/comportamentale ale utilizatorilor ori pentru profilarea comercială a utilizatorilor, elucidând limitele între care varianta „de rezervă” a interesului legitim, ca sursă de legitimare a procesării potrivit art. 6, alin. 1, lit. f) RGPD, ar putea funcționa; prin urmare, s-a reținut că recurgerea operatorilor de date la interesul legitim va necesita un „test de relevanță” rezultând „dintr-o evaluare comparativă a intereselor” antagonice implicate (cel privind protejarea vieții private a utilizatorului și, de cealaltă parte, interesele comerciale/de marketing ale platformelor implicate), cu precizarea că se va verifica, totodată, dacă (în această balansare a celor două categorii de interese diametral opuse) libertățile și drepturile fundamentale ale utilizatorilor nu ar trebui să prevaleze (în perimetrul fiecărui caz în parte) asupra interesului legitim de factură comercială al operatorului (platforma digitală pe care se derulează operațiunile de colectare a datelor comportamentale care alimentează profilarea comercială a utilizatorilor) sau interesul legitim unui terț din categoria partenerilor comerciali.

Pe cel de-al șaselea palier, rezultă din dispozitivul deciziei CJUE în cauza C‑252/21 că nici invocarea temeiului legal al procesării datelor descris în art. 6, alin. 1, lit. c) RGPD (prelucrarea de informații personale în care se angajează operatorul în contextul executării de către acesta a unei obligații legale care îi incumbă) nu va putea justifica, pentru platformele digitale supradimensionate, colectarea de date comportamentale. De altfel, este ostensibilă falia care desparte operațiunile genuine, de executare veritabilă a unor obligații legale imperative de drept național sau unional impuse operatorilor, „în asocierea acestor date cu contul rețelei sociale al utilizatorilor menționați” și, pe de altă parte, operațiunile de profilare comercială care presupun exploatarea unor date comportamentale recrutate fără știrea utilizatorilor (ori fără ca aceștia să conștientizeze că istoricul lor de navigare online alimentează profilarea comercială).

Pe cel de-al șaptelea palier al raționamentului propus de Curte în decizia pronunțată în cauza C‑252/21, este demontată (și dezavuată explicit) posibilitatea platformelor digitale supradimensionate de a recurge la temeiul „protejării intereselor vitale ale persoanei utilizatorului” atunci când monitorizează comportamentul online al acestuia; resorturile reglementării intereselor vitale ale persoanei vizate și al includerii acestora pe lista temeiurilor procesării de date personale, enunțată în art. 6, alin. 1, lit. d) și e) din RGPD, țin de permiterea procesării datelor în cazurile care implică o anumită urgență pentru siguranța fizică ori chiar pentru supraviețuirea persoanei vizate, ceea ce ar justifica prelucrarea datelor sale chiar și în absența consimțământului său expres ori a existenței altor temeiuri legale ale procesării. Dimpotrivă, colectarea datelor comportamentale de către platformele digitale (și exploatarea comercială a acestora în operațiuni de profilare și de promovare a publicității personalizate) pare a fi dificil ori imposibil de conciliat cu criteriile urgențelor medicale ori ale protejării intereselor vitale ale utilizatorilor (operațiunile de profilare comercială părând a se situa, mai degrabă, la antipodul situațiilor care implică ocrotirea unor interese vitale ori a unor interese publice).

II.            Reverberații în materia exercitării dreptului consumatorilor de retragere a acordului asupra procesării datelor

Validarea capacității persoanei vizate de a renunța la colectarea/prelucrarea datelor în scopuri de marketing direct este strâns legată de asigurarea consimțământului „liber”; dimpotrivă, în ipotezele în care persoana vizată s-a simțit obligată să accepte publicitatea personalizată sau în ipotezele în care persoana vizată a avut temerea că se va confrunta cu consecințe negative sau cu reverberații economice nefavorabile (oneroase) atunci când a omis acordarea acceptului asupra procesării în scopuri comerciale sau de profilare, consimțământul potențialului consumator nu va fi tratat ca valabil exprimat, astfel cum se subliniază în Considerentul 32 din RGPD. Văzută ca o adevărată „piatră angulară” în arhitectura sistemului de protecție conturat în textul RGPD, selectarea adecvată a temeiului legal al prelucrării este direct corelată cu posibilitatea revocării acordului persoanei vizate, cel puțin în ceea ce privește reiterarea dreptului discreționar al consumatorului de retractare, care poate fi exercitat în orice moment (pentru informațiile stocate cu respectarea de comercianții profesioniști sau operatorii de date a obligației de a furniza informații transparente privind utilizarea tehnicilor de urmărire a datelor comportamentale).

Ca trăsături preliminare, trebuie amintite mai multe caracteristici, în special cele care accentuează scopul „periculos” al exploatării datelor comportamentale, rezultat din gradul accentuat de vulnerabilitate care marchează poziția informațională sau economică a consumatorului la momentul perfectării contractului privind furnizarea de servicii digitale. Ca o trăsătură secundară, rămâne important de menționat că angajarea în mecanismul de exercitare a dreptului de retragere care afectează consimțământul consumatorului nu poate fi însoțită de impunerea de penalități financiare sau restricții contractuale „sancționând” sau „penalizând” retragerea consimțământului. În mod evident, dreptul de retragere se exercită invariabil și exclusiv pe bază neoneroasă și prezintă un caracter discreționar (în limitele trasate pentru sfera materială a dreptului de retragere), conceput ca o contrapondere a impulsivității persoanei vizate. Este vizată contractarea de servicii digitale[48] care implică date comportamentale cedate în contrapartidă, context în care eventuala retractare a acordului consumatorului ar putea funcționa ca paliativ pentru imposibilitatea verificării detaliate/imediate a efectelor potențial discriminatorii sau a reverberațiilor[49] negative ale tehnicilor comerciale de profilare.

Consimțământul utilizatorilor asupra exploatării în scopuri de marketing personalizat a datelor lor personale este retractabil ad nutum, imediat după emiterea acordului și oricând pe parcursul operațiunilor de procesare, posterior retractării comerciantul putând menține datele în prelucrare doar în măsura în care ar fi indispensabile executării obligațiilor contractuale asumate în raporturile cu utilizatorii.

III.           Personalizarea mesajelor publicitare pe baza datelor deduse din profilarea consumatorilor A.             Datele colectate de la consumator de către furnizorii de servicii digitale sau de conținut digital

Atunci când se evaluează conformarea platformelor digitale la cerințele de transparență privind utilizarea algoritmilor de profilare comercială, rămâne crucială obligația operatorului de date de a selecta cu parcimonie scopurile colectării și stocării datelor și de a se abține de la a propune extinderea scopurilor prelucrării datelor personale după inițierea procesării. Caracteristicile practice ale acestor mecanisme de colectare a consimțământului utilizatorilor pot prezenta ambiguități, precum în cazul în care persoanele vizate au fost invitate să își dea acordul cu termenii generali, cum ar fi cei care autorizează scopuri de marketing nediferențiate („Persoana vizată este de acord cu utilizarea datelor sale personale pentru viitoare comunicări de marketing”). Pentru utilizatorii profani, acești termeni vagi sau opaci pot să nu servească la descifrarea reverberațiilor potențial dăunătoare ale autorizării utilizării algoritmilor comerciali de profilare, în special a celor care intervin în perimetrul exercitării dreptului de control al persoanei vizate (i) sau în termenii de securizare a datelor atunci când se confruntă cu tehnici de urmărire a elementelor comportamentale (ii). Într-o cauză care a acumulat rapid elemente de notorietate[50], operatorul de date personale a folosit software-ul pentru procesarea semnalului audio bazat pe inteligență artificială pentru a identifica perioadele de tăcere, tonalități diferite ale vocii utilizatorului, cuvinte-cheie și elemente emoționale (cum ar fi viteza vorbirii, volumul și înălțimea sunetelor emise) în fișierele de sunet înregistrate pentru a identifica nivelul de nemulțumire a clienților. Odată ce software-ul a luat decizia automată de a identifica apelurile conform acestor criterii, un angajat al Băncii a ascultat înregistrările și a apelat clienții pentru a gestiona problemele care generaseră episoadele de nemulțumire ale clienților. Banca a precizat că temeiul său legal pentru această prelucrare ar fi interesul legitim, iar scopul său a fost acela de a efectua controlul calității apelurilor, pentru a preveni reclamațiile și retragerea clienților, precum și pentru a crește eficiența presării serviciilor. Banca a precizat că clienții au fost informați la începutul apelurilor că sunt în curs de înregistrare, dar a recunoscut că nu i-au informat că software-ul AI va fi utilizat pentru analiza emoțională a apelurilor. Banca a mai susținut că sistemul AI nu era antrenat să efectueze luarea deciziilor automate în vederea profilării și nu ar discrimina clienții la momentul prestării serviciilor, bazat pe interacțiunea telefonică și pe scorul emoțional[51].

Efectele prejudiciabile potențiale ale recurgerii la autorizarea implicită (de către persoanele vizate) a publicității personalizate sunt triple: (a) utilizarea predominantă de către operatorii de date sau furnizorii de servicii digitale a mecanismelor de colectare „în bloc” a consimțământului utilizatorilor pentru condițiile generale de activare a contului, incluzând exploatarea datelor pentru profilarea comercială, ar contribui la diminuarea sau evanescența opțiunilor de control ale persoanelor vizate; (b) caracterul nerezonabil și inechitabil al stocării datelor, în special atunci când utilizarea tehnologiilor de urmărire a datelor cu preferințe comerciale a fost sugerată ca opțională în moduri neevidente, pentru intervale de timp succesive în timpul perioadelor de stocare și procesare a datelor; cel puțin pentru utilizatorii profani care se confruntă cu solicitarea consimțământului în scopuri de marketing; (c) colectarea masivă a datelor personale care periclitează dreptul la viață privată,  deoarece urmărirea locației geografice, monitorizarea preferințelor de navigare pe platforme comerciale, colectarea datelor privind cheltuielile lunare sau semestriale efectuate de consumator pentru achiziția de produse etc. pot fi utilizate în moduri extrem de intruzive de către operatorii de date, inclusiv în cazurile recurgerii la tehnici de atribuire a mesajelor publicitare personalizate de tip retargeting și la utilizarea algoritmilor de redirecționare.

Unele dintre aceste probleme provocatoare, aproape „nevralgice” pot fi rezolvate prin recurgerea la tehnici granulare de colectare a consimțământului, precum și la „stratificarea” scopurilor sau la „stratificarea” opțiunilor de consimțământ[52]; în special atunci când discutăm despre inadecvarea tehnicilor de renunțare la consimțământ, explorând valențele consimțământului tacit în scopuri de marketing direct, rămâne important să se observe preeminența consimțământului persoanei vizate pentru profilarea comercială, ca temei legal al prelucrării datelor.

Atunci când enumeră reverberațiile negative endogene și exogene ale recurgerii la tehnici comerciale de profilare în moduri netransparente[53], cercetătorii anteriori au enunțat caracteristici precum implicarea unor efecte discriminatorii (în special în ceea ce privește discriminarea nejustificată în personalizarea prețurilor[54] care defavorizează utilizatorii și potențialii consumatori (i), utilizarea strategiilor înșelătoare și interferențele manipulative de marketing cu decizia consumatorilor de a accepta termenii tranzacției (ii) și, în sfârșit, recurgerea la „modele întunecate” (dark patterns) sau „modele înșelătoare” (delusive patterns)[55] (iii), cum ar fi reclame deghizate, date ireale privind popularitatea socială a produsului sau serviciului promovat (recenzii false ale produselor), abonament ascuns la comunicări publicitare (comunicări de tip newsletter neselectate de consumator, însă activate by default) etc.

Un exemplu ilustrativ ar fi acela în care, pe durata sesiunii de navigare în contul personal pe o platformă digitală oferind prioritar servicii non-comerciale (precum Meta Platforms, inclusiv divizia Instagram), consumatorul primește un banner publicitar, un conținut de tip pop-add ori retargeted, utilizatorul cedând impulsului de a accesa site-ul comerciantului; la momentul plasării unei eventuale comenzi, algoritmii auto-fill sunt instruiți să preia datele personale relevante din contul de utilizator Meta, ceea ce nu ar implica per se tehnici de profilare fără acordul explicit al consumatorului, iar procesarea datelor de către cel de-al doilea operator (comerciantul pe pagina web a căpruia a fost plasată comanda) s-ar putea fonda pe dispozițiile art. 6, alin. 1, lit. b) RGPD, referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale.

B.             Subtipuri de practici de profilare și publicitate „contextuală”

Atunci când discutăm taxonomiile potențiale aplicabile publicității „contextuale”, este important să diferențiem între (i) personalizarea serviciilor digitale la cererea consumatorului (cu caracter oneros sau neoneros, cum ar fi accesarea unor servicii digitale gratuite) și, la celălalt pol, (ii) personalizarea comunicări publicitare adresate consumatorilor existenți sau potențial interesați. Elementele de diferențiere sunt extrase din caracteristicile endogene ale serviciilor personalizate, cum ar fi faptul că, spre deosebire de mesajele publicitare personalizate, furnizarea personalizată a serviciilor digitale rămâne neesențială din punct de vedere tehnic pentru funcționarea serviciului sau pentru îndeplinirea obligațiilor contractuale și depinde de existența unor termeni de personalizare B2C agreați în mod explicit și acceptați de către partenerii contractuali.

„Publicitatea contextuală” și „publicitatea comportamentală” sunt diferențiate în funcție de rolurile jucate de istoricul de navigare online al utilizatorului (i) și de conținutul web accesat (ii), ca ipoteze utilizate la descrierea celor două seturi de tehnici publicitare; datele extrase din mediul digital în care categoria de utilizatori vizată a navigat sunt considerabil mai intruzive decât publicitatea personalizată bazată pe direcționarea prin cuvinte-cheie (iii). Pentru exploatarea datelor colectate despre conținutul paginilor web vizitate de persoana vizată într-un anumit interval temporar, software-ul de urmărire a datelor comportamentale ar fi capabil să detecteze preferințele și să anticipeze tendințele preferențiale nu numai pe baza conținutului paginilor web vizitate, dar și să opereze deducerea datelor adiacente care deconspiră interesele comerciale manifestate de potențialii consumatori[56] pe baza istoricului lor de navigare online, implicând de obicei sisteme de retargeting în timp real. Deloc surprinzător, publicitatea comportamentală este percepută ca fiind mult mai periculoasă (în ceea ce privește diminuarea confidențialității, favorizarea practicilor discriminatorii etc.), în comparație cu publicitatea contextualizată, deși ambele seturi de tehnici publicitare pot implica utilizarea unor cantități similare de date deduse (inferred data, diferențiabile din punct de vedere calitativ).

IV.          Publicitatea comportamentală în contractele mediate digital A.             Direcționarea segmentată a publicității personalizate în funcție de comportamentul online al consumatorului

Monitorizarea comportamentului consumatorilor și anticiparea preferințelor comerciale presupun uzul unor tehnologii care intervin într-un perimetru dominat de „vulnerabilitatea consumatorului” (care posedă capacități medii de înțelegere și abilități de reacție), într-un context în care consumatorul serviciilor digitale a fost descris, cel mai frecvent, ca fiind „partea fragilizată” a relațiilor contractuale. În același timp, utilizarea generalizată a publicității personalizate într-o paradigmă (post)consumeristă domină o mare varietate de spații virtuale în care post-sincronizarea adoptării (și adaptării) normelor juridice este, frecvent (aproape repetitiv), și substanțial întârziată prin raportare la strategiile actorilor implicați. Fațetele polimorfe ale protecției juridice atribuite persoanelor vizate nu sunt, nici ele, neglijabile. Legitimarea supravegherii comportamentale a consumatorilor existenți sau potențiali ar depinde de rolul jucat de tehnicile de colectare a consimțământului, în special atunci când se generează date despre trăsăturile psihocomportamentale „consumeriste”. Multiplicarea tehnicilor de direcționare publicitară segmentată, în special a celor care „monetizează” trăsăturile comportamentale de cumpărare online, accentuează riscurile asociate cu încălcările la scară largă a vieții private, precum și pe cele care decurg din vulnerabilizarea consumatorului, asociate cu proliferarea practicilor contractuale discriminatorii/neloiale.

Configurarea obligațiilor specifice incumbând platformelor digitale pentru etapa precontractuală rămâne crucială, cum ar fi obligația de a furniza informații prealabile sau corolarul acesteia, obligația de a avertiza persoanele vizate asupra unor elemente precum existența și modalitățile de exercitare a controlului asupra datelor personale colectate în scopuri de publicitate personalizată, tehnici pre-contractuale care se poziționează în proximitatea formării unui consimțământ informat. Atunci când se asigură conștientizarea de către consumator a posibilităților de respingere a utilizării informațiilor personale orientate spre marketing direct, se poate acorda prioritate recurgerii la norme legale „consumeriste” supletive ori, după caz, imperative. Antrenând consecințe practice majore, în special atunci când se abordează asimetriile informaționale care caracterizează accesul la serviciile digitale care implică tehnologii de colectare a datelor comportamentale, obligația pre-contractuală de informare continuă să prezinte valențe profilactice semnificative.

B.             Practici de retargeting publicitar bazate pe istoricul navigării

Colectarea „excesivă” de date comportamentale de către platformele digitale, în special cele colectate de către platformele supradimensionate[57], și utilizarea lor ulterioară în scopuri de redirecționare publicitară ridică îngrijorări cu privire la pertinența paradigmelor consimțământului informat care caracterizează abordarea „clasică” a problemelor de protecție a consumatorilor, atunci când intersectează mecanisme de protecție a datelor cu caracter personal. Merită reamintit faptul că, pentru platformele digitale supradimensionate, sunt instituite obligații ce vizează ameliorarea modalităților de transparentizare (obligații de raportare detaliate), moderarea conținutului, renunțarea la sistemele de profilare/recomandări publicitare personalizate în absența consimțământului expres, explicit și secvențial al consumatorului, protecția drepturilor minorilor, interzicerea publicității comerciale bazate pe date sensibile, cum ar fi exploatarea comercială a datelor medicale[58] privind utilizatorii serviciilor digitale.

În general, formalismul informativ care a devenit specific reglementărilor privind protecția consumatorilor nu poate fi înregimentat în categoriile clasice de abordări formaliste și ar putea deveni insuficient în contextul accesării serviciilor digitale, întrucât persoanele vizate ca potențiali consumatori ar fi dezinteresate de parcurgerea/lecturarea ulterioară a informațiilor adiacente cu privire la scopurile colectării datelor. Asemenea tehnici profilactice, cum ar fi formalismul informativ, pot avea un impact limitat asupra capacității consumatorilor de a selecta în mod pertinent scopurile prelucrării datelor personale. Astfel, în măsura în care un anumit text legal sancționează încălcarea formalismului informativ incidental în contractele digitale încheiate cu consumatorii cu nulitatea (absolută sau relativă) a contractului informal (al cărui text digital omite mențiunile obligatorii impuse de dispozițiile legale), este dificil de susținut că formalismul informativ ar putea fi considerat a fi o formalitate validatoare, fără de care consimțământul persoanei vizate să nu poată fi exprimat în mod valabil, iar contractul încheiat cu nerespectarea normelor legale imperative referitoare la cerințele de formă respective să fie lovit de nulitate. Formalismul informativ poate fi considerat ca reprezentând, simultan, o regulă substanțială, stimulând impulsul colectorului de date de a respecta alegerea autentică a persoanei vizate cu privire la utilizarea tehnicilor de publicitate comportamentală, însă ar putea fi eludat prin rubrici prebifate ori prin butonul activ „skip” ori alte tehnici similare care permit consumatorului să ignore importanța lecturării termenilor contractuali.

Furnizarea unei cantități exorbitante de informații (în special prin încorporarea unei multitudini de informații redundante în conținutul invitației adresate persoanelor vizate de către operatorul de date) ar putea viza acceptarea/respingerea tehnicilor de publicitate personalizată care explorează datele personale comportamentale[59]. Aceste tipuri de strategii pot deveni o tactică persuasivă în relațiile cu consumatorii[60], context în care, sub pretextul furnizării de explicații terminologice suplimentare sau detalierii efectelor juridice semnificative, scopul final este acela de a distrage atenția sau de a deturna vigilența consumatorului de la aspectele esențiale ale operațiunilor de colectare a datelor cu caracter personal, inclusiv de la cele referitoare la onerozitatea accentuată a acestui transfer de date personale în contrapartidă, în ceea ce privește, de pildă, personalizarea discriminatorie a prețurilor[61].

C.             Clasamentul personalizat al clientelei și personalizarea prețurilor

Tehnicile de stabilire a prețurilor personalizate pot alimenta nenumărate controverse juridice legate de practicile discriminatorii, făcând necesară în rândurile consumatorului creșterea gradului de conștientizare cu privire la caracterul inechitabil al clauzelor de profilare comercială. Este de așteptat ca algoritmii de stabilire a prețurilor[62], într-o abordare idealistă, să prezinte caracteristici by design și by default evitând efectele discriminatorii ale personalizării prețurilor care ar implica anumite caracteristici referitoare la naționalitatea, sexul, vârsta consumatorului, rasa, credințele religioase sau opiniile politice ale consumatorului. Totuși, în mod implicit, majoritatea tehnicilor de personalizare a prețurilor ar compromite tratamentul egal oferit consumatorilor. Soluțiile pot consta în alocarea unui tratament juridic pertinent restrictiv pentru supravegherea comercială generalizată, în loc să se bazeze pe capacitatea consumatorilor de a discerne pericolele atunci când abordează consimțământul la reclame personalizate prin exploatarea datelor comportamentale[63] sau pe disponibilitatea operatorilor de date de a selecta funcții „neutre” și imparțiale pentru algoritmi personalizați de stabilire a prețurilor. De exemplu, considerentul 110 din Concluziile Raportului OCDE din 2018 privind „Prețurile personalizate în era digitală” descrie aspectele legate de prețurile personalizate care se intersectează cu protecția datelor cu caracter personal în ceea ce privește consumatorii” accentuează ideea potrivit căreia „consumatorul mediu” nu ar fi echipat cu instrumente adecvate pentru descifrarea reverberațiilor negative ale tehnicilor de personalizare a prețurilor folosind date comportamentale secvențiale.

În ceea ce privește o conduită contractuală de excludere discriminatorie, se pot distinge două categorii distincte de practici discriminatorii: (i) refuzul de a încheia contractul pe baza unor considerente economice (cum ar fi riscurile estimate de insolvabilitate a consumatorului); (ii) refuzul încheierii contractului pe baza unor considerente discriminatorii, într-un context în care discriminarea la care este supus consumatorul poate fi fie (a) directă, atunci când constă într-un act discriminatoriu voluntar, intenționat, împotriva consumatorilor de produse/servicii; sau (b) indirectă, atunci când măsurile de facto aparent neutre aplicate de profesionist dezavantajează în mod semnificativ o persoană sau un grup, în calitate de consumatori.

Concluzii

Sub denumirea de „denaturare a scopurilor prelucrării”, reorientarea datelor cu caracter personal colectate inițial pentru a alimenta profilarea comportamentală prezintă riscuri semnificative pentru persoanele vizate. În cele din urmă, diminuarea controlului persoanelor vizate asupra manierei de exploatare comercială a propriilor date se află în centrul dezbaterilor privind legitimarea exploatării informațiilor personale, în special de către platformele digitale supradimensionate, în scopuri de marketing direct. În mod evident, intruziunea tehnicilor de urmărire a datelor comportamentale asupra vieții private a persoanelor vizate alimentează în egală măsură preocupările practicienilor în drept, atunci când se confruntă cu problematica evaluării legitimității scopurilor de prelucrare sau a adecvării mijloacelor pentru asigurarea unei alegeri transparente din partea consumatorului[64]. După cum se subliniază în considerentul 58 din GDPR, cerințele de transparență primesc o relevanță deosebită în ipotezele în care tehnologiile de urmărire a datelor comportamentale prezintă grade de complexitate care au efecte estompate asupra capacității persoanelor vizate de a înțelege dacă scopurile de marketing direct sunt selectate de operatorul de date sau de către partenerii săi comerciali[65] sau dacă tehnicile de publicitate online au folosit datele sale personale pentru generarea de mesaje publicitare personalizate ori pentru crearea de profiluri comerciale. Rezonabilitatea și corectitudinea utilizării tehnologiilor de profilare comercială la care recurg operatorii/colectorii de date personale în scopuri de marketing direct, reprezintă pilonii importanți ai analizei textelor legale incidente. Abordând soluțiile la întrebările ridicate de utilizarea în continuă extindere a tehnologiilor de profilare comercială, tehnologiile IA de profilare comercială aduc, fără îndoială, provocări substanțiale pentru protecția „clasică” a consumatorilor. Din motive evidente, cel puțin pentru o parte importantă a acestor probleme, sarcina majoră a forurilor legislative naționale și ale UE ar pivota în jurul identificării modalităților strict controlate de reglementare a exploatării datelor cu caracter personal în publicitatea comportamentală și stabilirea standardelor de transparență pentru „descifrarea” pertinentă a scopurilor colectării datelor comportamentale ale persoanelor vizate, atunci când se confruntă cu publicitatea contextuală.

Având origini în conflictul de interese aparent între interesul manifestat de comercianții profesioniști și furnizorii de servicii digitale, pentru dezvoltarea și extinderea strategiilor de publicitate personalizate și, de cealaltă parte, așteptările rezonabile ale utilizatorilor față de respectarea confidențialității, problematica legitimării tehnicilor de publicitate „personalizată” și comportamentală, soldându-se cu supravegherea comportamentului potențialilor consumatori, rămâne strâns legată de necesitatea stabilirii limitelor judiciare pertinente. În pofida faptului că datele comportamentale relevante din punct de vedere comercial nu reprezintă per se „date sensibile”, acest tip de informații deduse ar putea câștiga statutul de date „granulare” care ar putea facilita în manieră indirectă accesarea unor informații sensibile. Ideea stabilirii unor limite legale precise pentru obligația de dezvăluire transparentă (de către platformele digitale în raporturile cu utilizatorii) a unor astfel de componente ale scopurilor de prelucrare a datelor se referă, mai degrabă, la informațiile care implică utilizarea datelor comportamentale și a tehnologiilor de urmărire/monitorizare comportamentală care pun în pericol confidențialitatea și dreptul la viață privată[66]. Antinomia „date obișnuite – date comportamentale” își găsește esența în antiteza definitorie a primelor în raport cu cele din urmă, ca reprezentând o categorie reziduală (care nu implică „date sensibile” în versiunea uzuală sau în manieră obișnuită), dar care poate facilita extragerea în manieră indirectă a unor informații sensibile vizând utilizatorii.

Sub rezerva rigorilor judiciare care sunt în mod ostensibil necesare în perimetrul prelucrării informațiilor personale de către platformele digitale supradimensionate, datele comportamentale utilizate pentru profilarea comercială ar putea deconspira trăsături psihologice care „fragilizează” capacitatea consumatorilor de a se angaja în alegeri pertinente, de unde și importanța a unei reduceri ad minimum a colectării acestor date în perimetrul prelucrării datelor publicitare personalizate. Ca epitom pentru categoria specială menționată este aptitudinea, aparent mai accentuată, de a pune în pericol dreptul la viață privată, dezvăluind elemente din viața privată a utilizatorilor care ar putea face consumatorii vulnerabili la elemente discriminatorii contractuale sau la traiectorii manipulatoare și strategii de marketing înșelătoare. Aspectele litigioase ale legitimității ar putea pivota în jurul limitelor pertinente pentru utilizarea în expansiune a tehnologiilor concentrate pe urmărirea emoțiilor și anticiparea preferințelor comerciale, selectare care poate să apară ca o „sarcină sisifică” pentru legislatorii naționali și organismele de reglementare transnaționale.

Bibliografie

Boerman Sophie C., Kruikemeier Sanne, Bol Nadine, „When is personalized advertising crossing personal boundaries? How type of information, data sharing, and personalized pricing influence consumer perceptions of personalized advertising”, Computers in Human Behavior Reports, n. 4, 2021, online: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S2451958821000920;

Botes Marietjie, „Autonomy and the social dilemma of online manipulative behavior”, AI and Ethics, vol. 3, n. 1, 2023, pp. 315-323, online: https://doi.org/10.1007/s43681-022-00157-5;

Brenncke Martin, „A Theory of Exploitation for Consumer Law: Online Choice Architectures, Dark Patterns, and Autonomy Violations” (December 15, 2023), Journal of Consumer Policy, online: https://ssrn.com/abstract=4665868 și https://doi.org/10.1007/s10603-023-09554-7;

Brewczyńska Magdalena, „Between Legitimacy and Lawfulness: In Search of Rationality and Consistency in EU Data Protection”, European Data Protection Law Review, vol. 9, n. 2, 2023, pp. 112-122, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2023/2/6;

Buytaert Tom, De Meyere Jean, „Arrêt «Meta Platforms»: violation du RGPD constitutive d’un abus de position dominante”, Journal de droit européen, n. 9, 2023, pp. 449-452;

Campos Carvalho Joana, „Online platforms: concept, role in the conclusion of contracts and current legal framework in Europe”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 12, n. 1, 2020, pp. 863‑874, online: https://doi.org/10.20318/cdt.2020.5227;

Chen Jiahong, Regulating Online Behavioural Advertising Through Data Protection Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021;

Chen Zirou, SHI Mengze, „Predictive Accuracy, Search Intensity, and Personalized Advertising” (December 10, 2022), online: https://ssrn.com/abstract=4298841 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4298841;

Chiara Pier Giorgio, „The Balance Between Security, Privacy and Data Protection in IoT Data Sharing”, European Data Protection Law Review, vol. 7, n. 1, 2021, pp. 18-30, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2021/1/6 și https://edpl.lexxion.eu/article/EDPL/2021/1/6;

Custers Bart, Vrabec Helena, Friedewald Michael, „Assessing the Legal and Ethical Impact of Data Reuse”, European Data Protection Law Review, vol. 5, n. 3, 2019, pp. 317-337, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2019/3/7;

Dalla Corte Lorenzo, „On proportionality in the data protection jurisprudence of the CJEU”, International Data Privacy Law, vol. 12, n. 4, 2022, pp. 259–275, online: https://academic.oup.com/idpl/advance-article-abstract/ și https://doi.org/10.1093/idpl/ipac014;

Davola Antonio, „Fostering Consumer Protection in the Granular Market: The Role of Rules on Consent, Misrepresentation and Fraud in Regulating Personalized Practices”, Amsterdam Law School Research Paper No. 2021-07, Technology and Regulation, Special Issue: Should Data Drive Private Law, 2022, pp. 76-86, online: https://techreg.org/article/view/11177/12407 și https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3791265;

De Graaf Tycho, „Consequences of Nullifying an Agreement on Account of Personalised Pricing”, Journal of European Consumer and Market Law (EuCML), vol. 8, n. 5, 2019, pp. 1051-1073;

Duivenvoorde Bram, „Redesigning the UCPD for the Age of Personalised Marketing”, Journal of European Consumer and Market Law (EuCML), vol. 12, n. 5, 2023, pp. 177-184, online: https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Journal+of+European+Consumer+and+Market+Law/12.2/EuCML2023036;

Duivenvoorde Bram, „The Liability of Online Marketplaces under the Unfair Commercial Practices Directive, the E-commerce Directive and the Digital Services Act”, Journal of European Consumer and Market Law,vol. 11, n. 2, 2022, pp. 43-52, online: https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Journal+of+European+Consumer+and+Market+Law/11.2/EuCML2022009;

Edpb ((European Data Protection Board) Guidelines 03/2022 on Deceptive design patterns in social media platform interfaces: how to recognise and avoid them, Version 2.0, Adopted on 14 February 2023, online: https://edpb.europa.eu/system/files/2023-02/edpb_03-2022_guidelines_on_deceptive_design_patterns_in_social_media_platform_interfaces_v2_en_0.pdf;

„EDPB publishes urgent binding decision regarding Meta”, 07.12.2023, Bruxelles, online:  https://edpb.europa.eu/news/news/2023/edpb-publishes-urgent-binding-decision-regarding-meta_en;

European Commission, Press Release, „Digital Services Act: Commission designates first set of Very Large Online Platforms and Search Engines”, 25 April 2023, online: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_23_2413;

Fernandez Maryant, Pant Sebastien, „Why it’s time to ban surveillance ads” (November 15, 2021), The European Consumer Organisation (BEUC) Blog, online: https://www.beuc.eu/blog/why-its-time-to-ban-surveillance-ads/;

Goicovici Juanita, „The collecting of consent to the processing of children’s personal data, between volatility and disobedience”, SHS Web of Conferences, vol. 177, n. 04001, 2023, online: https://www.shs-conferences.org/articles/shsconf/pdf/2023/26/shsconf_copeji2023_04001.pdf;

Goicovici Juanita, Dreptul relațiilor dintre profesioniști și consumatori, Hamangiu, București, 2022;

Goicovici Juanita, Unilateral Termination and Adjustment of the Consumer Contract on Digital Content, Regional Law Review, vol. 2, 2021, pp. 283-296, online: https://doi.org/10.18485/iup_rlrc.2021.2.ch17;

Goicovici Juanita, „Clauzele privind drepturile consumatorilor în contractele de servicii cloud computing”, Revista Română de Drept Privat, n. 2/2019, pp. 399-415;

Goicovici Juanita, „Consimțământul consumatorului la prelucrarea datelor personale în    contractele business to consumer–condiția consimțământului  granular”, Analele Universității de   Vest din Timișoara, Seria Drept,n. 2, 2019, pp. 7-24, online: https://drept.uvt.ro/administrare/files/1634395962-articol-juanita-goicovici.pdf;

Goicovici Juanita, „Portabilitatea datelor cu caracter personal, prin prisma dispozițiilor RGDP și ale Directivei 2019/770: este gambitul reginei mutarea de deschidere adecvată?”, Analele Științifice ale Universității „Alexandru Ioan Cuza” din Iași, Seria Științe Juridice, Tomul LXVII, Supliment 2, 2021, pp. 57-80, online: http://pub.law.uaic.ro/files/articole/2021/vol.2_2/4.goicovici.pdf;

Goicovici Juanita, „Granularity and specificity of consent and implications thereof for the data controller in the light of the principle of ‘purpose limitation’”, InterEULawEast: Journal for the International and European Law, Economics and Market Integrations, vol. 9, n. 2, 2022, pp. 43-69, online: https://hrcak.srce.hr/293334;

Goicovici Juanita, „Prelucrarea datelor personale sensibile indirecte din declarațiile fiscale privind conflictele de interese”, Studia Universitatis Babes Bolyai Iurisprudentia, vol. 67, n. 4, 2022, pp. 13-54, online: https://doi.org/10.24193/SUBBiur.67(2022).4.1;

Goicovici Juanita, „Retractarea consimțământului consumatorului în contractele electronice: Golemul perfect, reflectat în jurisprudența recentă”, Revista Română de Drept Privat, n. 1, 2022, pp. 304-328;

Goicovici Juanita, „The Traders’ Liability for Lack of Conformity of the Digital Content and of the Digital Services, as Regulated by Directive (EU) 2019/770”, Analele Științifice ale Universităţii Alexandru Ioan Cuza din Iași, seria Ştiinţe Juridice, vol. 66, n. 1 bis, 2020, pp. 79-98, online: https://pub.law.uaic.ro/ro/volume-publicate/2020/anale-uaic-tomul-lxvi-tiine-juridice-supliment/juanita-goicovici;

Goicovici Juanita, „Elementele constitutive ale practicilor comerciale neloiale în relațiile cu consumatorii”, Studia Universitatis Babes Bolyai Iurisprudentia, n. 3, 2016, pp. 88-100, online: http://arhiva-studia.law.ubbcluj.ro/pdfs/1488469330-04Goicovici_88_100.pdf;

Griffin Rachel, „Tackling Discrimination in Targeted Advertising: US regulators take very small steps in the right direction – but where is the EU?” (June 23, 2022), online: https://verfassungsblog.de/targeted-ad/ și https://doi.org/10.17176/20220623-153440-0;

Hahn Isabel, „Purpose Limitation in the Time of Data Power: Is There a Way Forward?”, European Data Protection, vol. 7, n. 1, 2021, pp. 31-44, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2021/1/7;

Hermann Erik, „Psychological targeting: nudge or boost to foster mindful and sustainable consumption?”, AI & Society, vol. 38, n. 2, 2023, pp. 961-962, online: https://doi.org/10.1007/s00146-022-01403-4;

Hinsch Wilfried, „Differences That Make a Difference: Computational Profiling and Fairness to Individuals”, în Voeneky S., Kellmeyer P., Mueller O., Burgard W. (coord.), The Cambridge Handbook of Responsible Artificial Intelligence: Interdisciplinary Perspectives, Cambridge University Press, Cambridge, 2022, pp. 229-251, DOI:10.1017/9781009207898.019.

Hriscu Ana-Maria, „C‑252/21 Meta v Bundeskartellamt: The Lawfulness of Big Tech’s Processing of Personal Data and the Relationship Between Data Protection and Competition Law”, European Data Protection Law Review, vol. 9, n. 3, 2023, pp. 371-377;

Iyer Pooja, „Consumer Data and Privacy Fiduciaries: A Comparison Based on Balance of Power and Consumer Agency” (August 1, 2023), online: https://ssrn.com/abstract=4528526 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4528526;

Jabłonowska Agnieszka, „Consumer Protection in the Age of Data-Driven Behaviour Modification”, Journal of European Consumer and Market Law, vol. 11, n. 2, 2022, pp. 67-71, online: https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Journal+of+European+Consumer+and+Market+Law/11.2/EuCML2022012;

Jarovsky Luiza, „Dark Patterns in Personal Data Collection: Definition, Taxonomy and Lawfulness” (March 1, 2022), online: https://ssrn.com/abstract=4048582 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4048582;

Jarovsky Luiza, „Transparency by Design: Reducing Informational Vulnerabilities Through UX Design” (May 25, 2022), online: https://ssrn.com/abstract=4119284;

Jarovsky Luiza, „Improving Consent in Information Privacy through Autonomy-Preserving Protective Measures (APPMs)”, European Data Protection Law Review, vol. 4, n. 4, 2018, pp. 447-458, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2018/4/7;

Jasmontaite Lina, Kamara Irene, Zanfir-Fortuna Gabriela, Leucci Stefano, „Data Protection by Design and by Default: Framing Guiding Principles into Legal Obligations in the GDPR”, European Data Protection Law Review, vol. 4, n. 2, 2018, pp. 168-189, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2018/2/7;

Keller Perry, „After Third Party Tracking: Regulating the Harms of Behavioural Advertising Through Consumer Data Protection” (May 4, 2022), online: https://ssrn.com/abstract=4115750 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4115750;

Lafever Gary, „Beyond GDPR: Unauthorized reidentification and the Mosaic Effect in the EU AI Act” (10 aug. 2023), online: https://iapp.org/news/a/beyond-gdpr-unauthorized-reidentification-and-the-mosaic-effect-in-the-eu-ai-act/;

Leiser Mark, „Protecting Children from Dark Patterns and Deceptive Design” (December 11, 2023), online: https://ssrn.com/abstract=4660222;

LI Zihao, „Affinity-Based Algorithmic Pricing: A Dilemma for EU Data Protection Law”, Computer Law & Security Review, vol. 46, 2022 online: https://ssrn.com/abstract=4144571 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4144571;

Luguri Jamie, Strahilevitz Lior, „Shining a Light on Dark Patterns”, Journal of Legal Analysis,vol. 43, n. 12, 2021, online: https://ssrn.com/abstract=3431205 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3431205;

Luzak Joasia, „Tomorrow Never Dies: VLOPs debacle” (24 aug. 2023) online: https://recent-ecl.blogspot.com/2023/08/tomorrow-never-dies-vlops-debacle.html;

Mäihäniemi Beata, „The role of behavioural economics in shaping remedies for Facebook’s excessive data gathering”, Computer Law & Security Review, vol. 46, 2022, online: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0267364922000565;

Nebbia Paolisa, „The interaction of competition, consumer and data protection laws: a few comments inspired by the recent case law of the Court of Justice of the European Union”, ERA-Forum: Scripta Iuris Europaei, vol. 23, n. 4, 2023, pp. 515-527;

Picht Peter Georg, „CJEU on Facebook: GDPR processing justifications and application competence: EuGH, Urt. vom 4.7.2023: C‑252/21”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht,2023, pp. 1169-1172;

Polat Cemre, Özçelik Barış, „Locating Online Platforms in the Right Place: Between the Digital Services Act and the Liability Law”, Journal of European Consumer and Market Law, vol. 12, n. 4, 2023, pp. 168-172, online: https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Journal+of+European+Consumer+and+Market+Law/12.4/EuCML2023034;

Potel-Saville Marie, Lechevalier Fabien, „Comment les dark patterns manipulent nos usages mobiles? Proposition de régulation pour un digital durable et centré sur l’humain”, în Hanitra Randrianasolo Rakotobe, Jean-Michel Ledjou (coord.), Nouveaux enjeux liés aux usages des applications et des services mobiles: Quelles opportunités et quels risques?,ACFAS Symposium, L’Harmattan, Paris, 2023, online : https://ssrn.com/abstract=4652956;

RIZZUTO Francesco, „The implications of the Meta Ireland Platforms ruling for the powers of national competition authorities and national regulatory and supervisory authorities”, European Competition Law Review, vol. 44, n. 12, 2023, pp. 532-538;

Rott Peter, Strycharz Joanna, Alleweldt Frank, „Personalised pricing”, Study requested by the European Parliament, Policy Department for Economic, Scientific and Quality of Life Policies, Directorate-General for Internal Policies (November 2022, Luxembourg), online: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2022/734008/IPOL_STU(2022)734008_EN.pdf;

Schönau Andreas, „Agency in augmented reality: exploring the ethics of Facebook’s AI-powered predictive recommendation system”, AI and Ethics, vol. 3, n. 2, 2023, pp. 407-417, online: https://doi.org/10.1007/s43681-022-00158-4;

Seele Peter, Dierksmeier Claus, Hofstetter Reto, Schultz Mario, „Mapping the ethicality of algorithmic pricing: A review of dynamic and personalized pricing”, Journal of Business Ethics, vol. 170, n. 4, 2021, pp. 697-702, online: https://doi.org/10.1007/s10551-019-04371-w;

Senftleben Martin, „Trademark Law, AI-Driven Behavioural Advertising, and the Digital Services Act – Towards Source and Parameter Transparency for Consumers, Brand Owners and Competitors”, în Ryan ABBOTT (coord.), Research Handbook on Intellectual Property and Artificial Intelligence, Edward Elgar, Cheltenham, 2022, pp. 309-324, online: https://ssrn.com/abstract=3947739 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3947739;

Soh Sheng Yin, „Privacy Nudges: An Alternative Regulatory Mechanism to ‘Informed Consent’ for Online Data Protection Behaviour”, European Data Protection Law Review, vol. 5, n. 1, 2019, pp. 65-74, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2019/1/10;

Szilágyi Ferenc, „Personal Data as Consideration for the Facebook Service”, Journal of European Consumer and Market Law,vol. 11, n. 4, 2022, pp. 154-161, online: https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Journal+of+European+Consumer+and+Market+Law/11.4/EuCML2022026;

Van Eijk Nico, Hoofnagle Chris Jay, Kannekens Emilie, „Unfair Commercial Practices: A Complementary Approach to Privacy Protection”, European Data Protection Law Review, vol. 3, n. 3, 2017, pp. 325-337, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2017/3/7 și https://edpl.lexxion.eu/article/EDPL/2017/3/7;

Vaziri Ali, „Is this the end of consent-less tracking by online platforms in the EU?” (27 iul. 2023), online: https://iapp.org/news/a/is-this-the-end-of-consent-less-tracking-by-online-platforms-in-the-eu/;

Veale Michael, Nouwens Midas, Santos Cristiana, „Impossible Asks: Can the Transparency and Consent Framework Ever Authorise Real-Time Bidding After the Belgian DPA Decision?”, Technology and Regulation, 2022, online: https://doi.org/10.26116/techreg.2022.002 și https://techreg.org/article/view/11594;

Weber Rolf H., „The Disclosure Dream – Towards a New Transparency Concept in EU Consumer Law”, Journal of European Consumer and Market Law, vol. 12, n. 2, 2023, pp. 67-70, online: https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Journal+of+European+Consumer+and+Market+Law/12.2/EuCML2023018;

Zardiashvili Alexander, Sears Alan M., „Targeted Advertising and Consumer Protection Law in the EU”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 56, n. 3, 2023, online: https://ssrn.com/abstract=4249743.

* Conf.univ. dr., Facultatea de Drept, Universitatea Babeș-Bolyai Cluj-Napoca, e-mail: juanita.goicovici@law.ubbcluj.ro, https://orcid.org/0000-0002-0050-4511.

[1] Joana Campos Carvalho, „Online platforms: concept, role in the conclusion of contracts and current legal framework in Europe”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 12, n. 1, 2020, pp. 863‑874, online: https://doi.org/10.20318/cdt.2020.5227, accesat în 20.01.2024.

[2] Alexander Zardiashvili, Alan M. Sears, „Targeted Advertising and Consumer Protection Law in the EU”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 56, n. 3, 2023, online: https://ssrn.com/abstract=4249743, accesat în 20.01.2024.

[3] Juanita Goicovici, „Clauzele privind drepturile consumatorilor în contractele de servicii cloud computing”, Revista Română de Drept Privat, n. 2/2019, pp. 399-415.

[4] Juanita Goicovici, „Consimțământul consumatorului la prelucrarea datelor personale în    contractele business to consumer–condiția consimțământului  granular”, Analele Universității de   Vest din Timișoara, Seria Drept, n. 2, 2019, pp. 7-24, online: https://drept.uvt.ro/administrare/files/1634395962-articol-juanita-goicovici.pdf.

[5] Juanita Goicovici, „Granularity and specificity of consent and implications thereof for the data controller in the light of the principle of ‘purpose limitation’”, InterEULawEast: Journal for the International and European Law, Economics and Market Integrations, vol. 9, n. 2, 2022, pp. 43-69, online: https://hrcak.srce.hr/293334.

[6] Magdalena Brewczyńska, „Between Legitimacy and Lawfulness: In Search of Rationality and Consistency in EU Data Protection”, European Data Protection Law Review, vol. 9, n. 2, 2023, pp. 112-122, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2023/2/6, accesat în 20.01.2024.

[7] Maryant Fernandez, Sebastien Pant, „Why it’s time to ban surveillance ads” (November 15, 2021), The European Consumer Organisation (BEUC) Blog, online: https://www.beuc.eu/blog/why-its-time-to-ban-surveillance-ads/, accesat în 20.01.2024.

[8] Juanita Goicovici, „Elementele constitutive ale practicilor comerciale neloiale în relaţiile cu consumatorii”, Studia Universitatis Babes Bolyai Iurisprudentia,n. 3, 2016, pp. 88-100, online: http://arhiva-studia.law.ubbcluj.ro/pdfs/1488469330-04Goicovici_88_100.pdf.

[9] Juanita Goicovici, „Retractarea consimțământului consumatorului în contractele electronice: Golemul perfect, reflectat în jurisprudența recentă”, Revista Română de Drept Privat, n. 1, 2022, pp. 304-328.

[10] Isabel Hahn, „Purpose Limitation in the Time of Data Power: Is There a Way Forward?”, European Data Protection, vol. 7, n. 1, 2021, pp. 31-44, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2021/1/7, accesat în 23.01.2024.

[11] Juanita GOICOVICI, „ Prelucrarea datelor personale sensibile indirecte din declarațiile fiscale privind conflictele de interese”, Studia Universitatis Babes Bolyai Iurisprudentia, vol. 67, n. 4, 2022, pp. 13-54, online: https://doi.org/10.24193/SUBBiur.67(2022).4.1.

[12] Mark Leiser, „Protecting Children from Dark Patterns and Deceptive Design” (December 11, 2023), online: https://ssrn.com/abstract=4660222, accesat în 20.01.2024.

[13] Juanita Goicovici, „The collecting of consent to the processing of children’s personal data, between volatility and disobedience”, SHS Web of Conferences, vol. 177, n. 04001, 2023, online: https://www.shs-conferences.org/articles/shsconf/pdf/2023/26/shsconf_copeji2023_04001.pdf.

[14] Perry Keller, „After Third Party Tracking: Regulating the Harms of Behavioural Advertising Through Consumer Data Protection” (May 4, 2022), online: https://ssrn.com/abstract=4115750 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4115750, accesat în 20.01.2024.

[15] Marietjie Botes, „Autonomy and the social dilemma of online manipulative behavior”, AI and Ethics, vol. 3, n. 1, 2023, pp. 315-323, online: https://doi.org/10.1007/s43681-022-00157-5, accesat în 20.01.2024.

[16] Pooja Iyer, „Consumer Data and Privacy Fiduciaries: A Comparison Based on Balance of Power and Consumer Agency” (August 1, 2023), online: https://ssrn.com/abstract=4528526 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4528526, accesat în 20.01.2024.

[17] Luiza Jarovsky, „Transparency by Design: Reducing Informational Vulnerabilities Through UX Design” (May 25, 2022), online: https://ssrn.com/abstract=4119284, accesat în 20.01.2024.

[18] Luiza Jarovsky, „Improving Consent in Information Privacy through Autonomy-Preserving Protective Measures (APPMs)”, European Data Protection Law Review, vol. 4, n. 4, 2018, pp. 447-458, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2018/4/7, accesat în 20.01.2024.

[19] Rolf H. Weber, „The Disclosure Dream – Towards a New Transparency Concept in EU Consumer Law”, Journal of European Consumer and Market Law,vol. 12, n. 2, 2023, pp. 67-70, online: https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Journal+of+European+Consumer+and+Market+Law/12.2/EuCML2023018, accesat în 20.01.2024.

[20] Jiahong Chen, Regulating Online Behavioural Advertising Through Data Protection Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, p. 67-81.

[21] Gary Lafever, „Beyond GDPR: Unauthorized reidentification and the Mosaic Effect in the EU AI Act” (10 aug. 2023), online: https://iapp.org/news/a/beyond-gdpr-unauthorized-reidentification-and-the-mosaic-effect-in-the-eu-ai-act/; Joasia Luzak, „Tomorrow Never Dies: VLOPs debacle” (24 aug. 2023) online: https://recent-ecl.blogspot.com/2023/08/tomorrow-never-dies-vlops-debacle.html, accesat în 20.01.2024.

[22] Sheng Yin Soh, „Privacy Nudges: An Alternative Regulatory Mechanism to ‘Informed Consent’ for Online Data Protection Behaviour”, European Data Protection Law Review, vol. 5, n. 1, 2019, pp. 65-74, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2019/1/10, accesat în 20.01.2024.

[23] Marie Potel-Saville, Fabien Lechevalier, „Comment les dark patterns manipulent nos usages mobiles? Proposition de régulation pour un digital durable et centré sur l’humain”, în Hanitra Randrianasolo Rakotobe, Jean-Michel Ledjou (coord.), Nouveaux enjeux liés aux usages des applications et des services mobiles: Quelles opportunités et quels risques?,ACFAS Symposium, L’Harmattan, Paris, 2023, online: https://ssrn.com/abstract=4652956, accesat în 20.01.2024.

[24] Erik Hermann, „Psychological targeting: nudge or boost to foster mindful and sustainable consumption?”, AI & Society, vol. 38, n. 2, 2023, pp. 961-962, online: https://doi.org/10.1007/s00146-022-01403-4, accesat în 20.01.2024; Agnieszka Jabłonowska, „Consumer Protection in the Age of Data-Driven Behaviour Modification”, Journal of European Consumer and Market Law, vol. 11, n. 2, 2022, pp. 67-71, online: https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Journal+of+European+Consumer+and+Market+Law/11.2/EuCML2022012, accesat în 20.01.2024.

[25] Zirou Chen, Mengze Shi, „Predictive Accuracy, Search Intensity, and Personalized Advertising” (December 10, 2022), online: https://ssrn.com/abstract=4298841 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4298841, accesat în 20.01.2024.

[26] Juanita Goicovici, „Unilateral Termination and Adjustment of the Consumer Contract on Digital Content”, Regional Law Review, vol. 2, 2021, pp. 283-296, online: https://doi.org/10.18485/iup_rlrc.2021.2.ch17.

[27] Juanita Goicovici, „Portabilitatea datelor cu caracter personal, prin prisma dispozițiilor RGDP şi ale Directivei 2019/770: este gambitul reginei mutarea de deschidere adecvată?”, Analele Științifice ale Universității „Alexandru Ioan Cuza” din Iași, Seria Științe Juridice,Tomul LXVII, Supliment 2, 2021, pp. 57-80, online: http://pub.law.uaic.ro/files/articole/2021/vol.2_2/4.goicovici.pdf.

[28] Juanita Goicovici, Dreptul relațiilor dintre profesioniști și consumatori, Hamangiu, București, 2022, p. 71-82.

[29] Bram Duivenvoorde, „Redesigning the UCPD for the Age of Personalised Marketing”, Journal of European Consumer and Market Law(EuCML), vol. 12, n. 5, 2023, pp. 177-184, online: https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Journal+of+European+Consumer+and+Market+Law/12.2/EuCML2023036, accesat în 20.01.2024.

[30] Martin Brenncke, „A Theory of Exploitation for Consumer Law: Online Choice Architectures, Dark Patterns, and Autonomy Violations” (December 15, 2023), Journal of Consumer Policy, online: https://ssrn.com/abstract=4665868 și https://doi.org/10.1007/s10603-023-09554-7, accesat în 20.01.2024.

[31] Bart Custers, Helena Vrabec, Michael Friedewald, „Assessing the Legal and Ethical Impact of Data Reuse”, European Data Protection Law Review, vol. 5, n. 3, 2019, pp. 317-337, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2019/3/7, accesat în 20.01.2024.

[32] Rachel Griffin, „Tackling Discrimination in Targeted Advertising: US regulators take very small steps in the right direction – but where is the EU?” (June 23, 2022), online: https://verfassungsblog.de/targeted-ad/ și https://doi.org/10.17176/20220623-153440-0, accesat în 20.01.2024.

[33] Luiza Jarovsky, „Dark Patterns in Personal Data Collection: Definition, Taxonomy and Lawfulness” (March 1, 2022), online: https://ssrn.com/abstract=4048582 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4048582, accesat în 20.01.2024.

[34] Edpb (European Data Protection Board) Guidelines 03/2022 on Deceptive design patterns in social media platform interfaces: how to recognise and avoid them, Version 2.0, Adopted on 14 February 2023, online: https://edpb.europa.eu/system/files/2023-02/edpb_03-2022_guidelines_on_deceptive_design_patterns_in_social_media_platform_interfaces_v2_en_0.pdf, accesat în 20.01.2024.

[35] CJUE, MC, Meta Platforms Inc., fostă Facebook Inc., Meta Platforms Ireland Ltd, fostă Facebook Ireland Ltd, Facebook Deutschland GmbH v Bundeskartellamt, C‑252/21, din 04.07.2023, ECLI:EU:C:2023:537, online: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/HTML/?uri=CELEX:62021CJ0252.

[36] Tom Buytaert, Jean DE Meyere, „Arrêt «Meta Platforms»: violation du RGPD constitutive d’un abus de position dominante”, Journal de droit européen, n. 9, 2023, pp. 449-452.

[37] În cauza Meta PlatformsC-252/21, Oficiul de combatere a cartelurilor (Bundeskartellamt– autoritatea germană de control al practicilor anticoncurențiale) nu a interzis utilizarea de către Meta/Facebook a datelor utilizatorilor în scopul afișării reclamelor personalizate pe platforma Facebook, însă solicitarea autorității care a aplicat sancțiunea a fost ca Meta Platforms să obțină permisiunea utilizatorilor separat pentru fiecare dintre scopurile de marketing personalizat (de pildă, consimțământul distinct pentru profilarea comercială și colectarea datelor comportamentale), inclusiv atunci când colectează astfel de date din alte aplicații (Instagram).

[38] Paolisa Nebbia, „The interaction of competition, consumer and data protection laws: a few comments inspired by the recent case law of the Court of Justice of the European Union”, ERA-Forum: Scripta Iuris Europaei, vol. 23, n. 4, 2023, pp. 515-527.

[39] Francesco Rizzuto, „The implications of the Meta Ireland Platforms ruling for the powers of national competition authorities and national regulatory and supervisory authorities”, European Competition Law Review, vol. 44, n. 12, 2023, pp. 532-538.

[40] Ana-Maria Hriscu, „C-252/21 Meta v Bundeskartellamt: The Lawfulness of Big Tech’s Processing of Personal Data and the Relationship Between Data Protection and Competition Law”, European Data Protection Law Review, vol. 9, n. 3, 2023, pp. 371-377;

[41] European Commission, Press Release, „Digital Services Act: Commission designates first set of Very Large Online Platforms and Search Engines”, 25 April 2023, online: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_23_2413.

[42] Peter Georg Picht, „Cjeu on Facebook: GDPR processing justifications and application competence: EuGH, Urt. vom 4.7.2023: C-252/21”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2023, pp. 1169-1172.

[43] Beata Mäihäniemi, „The role of behavioural economics in shaping remedies for Facebook’s excessive data gathering”, Computer Law & Security Review, vol. 46, 2022, online: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0267364922000565, accesat în 23.01.2024.

[44] Cemre Polat, Barış Özçelik, „Locating Online Platforms in the Right Place: Between the Digital Services Act and the Liability Law”, Journal of European Consumer and Market Law,vol. 12, n. 4, 2023, pp. 168-172, online: https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Journal+of+European+Consumer+and+Market+Law/12.4/EuCML2023034, accesat în 23.01.2024.

[45] Ferenc Szilágyi, „Personal Data as Consideration for the Facebook Service”, Journal of European Consumer and Market Law, vol. 11, n. 4, 2022, pp. 154-161, online: https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Journal+of+European+Consumer+and+Market+Law/11.4/EuCML2022026, accesat în 23.01.2024; Ali Vaziri, „Is this the end of consent-less tracking by online platforms in the EU?” (27 iul. 2023), online: https://iapp.org/news/a/is-this-the-end-of-consent-less-tracking-by-online-platforms-in-the-eu/, accesat în 23.01.2024.

[46] Andreas Schönau, „Agency in augmented reality: exploring the ethics of Facebook’s AI-powered predictive recommendation system”, AI and Ethics, vol. 3, n. 2, 2023, pp. 407-417, online: https://doi.org/10.1007/s43681-022-00158-4, accesat în 23.01.2024; Peter Seele, Claus Dierksmeier, Reto Hofstetter, Mario Schultz, „Mapping the ethicality of algorithmic pricing: A review of dynamic and personalized pricing”, Journal of Business Ethics, vol. 170, n. 4, 2021, pp. 697-702, online: https://doi.org/10.1007/s10551-019-04371-w, accesat în 23.01.2024.

[47] În urma adoptării Deciziei obligatorii urgente a EDPB (European Data Protection Board) din 27 octombrie 2023, autoritatea irlandeză pentru protecția datelor (IE DPA) a adoptat decizia finală din 10 noiembrie 2023, impunând o interdicție pentru Meta Ireland Limited (Meta IE) pentru monitorizarea preferințelor utilizatorilor în scopuri de publicitate comportamentală, pe baza executării contractului și a interesului legitim. Decizia obligatorie urgentă a EDPB a fost adoptată plecând de la existența unei solicitări din partea Autorității Norvegiene pentru Protecția Datelor de a dispune măsuri finale în această chestiune care ar avea efect în întreg Spațiul Economic European (SEE); pentru detalii, „EDPB publishes urgent binding decision regarding Meta”, 07.12.2023, Bruxelles, online:  https://edpb.europa.eu/news/news/2023/edpb-publishes-urgent-binding-decision-regarding-meta_en, accesată în 25.01.2024.

Anterior acestei decizii, în 14 iulie 2023, Autoritatea Norvegiană pentru Protecția Datelor a adoptat un ordin prin care impunea o interdicție temporară în temeiul art. 66 alin. (1) RGPD platformei Meta IE și Facebook Norway AS („Facebook Norway”) implicând procesarea informațiilor personale ale persoanelor vizate cu cetățenie norvegiană pentru publicitatea comportamentală, ca procesare bazată pe executarea contractului sau pe invocarea interesului legitim al operatorului de date. Această interdicție comporta limite temporale și spațiale: era valabilă timp de trei luni și se aplica numai în Norvegia. La 26 septembrie 2023, Autoritatea Norvegiană pentru Protecția Datelor a înaintat o solicitare către EDPB pentru emiterea unei decizii obligatorii urgente privind măsurile restrictive finale aplicabile procesării (de către Meta Platforms) a datelor utilizatorilor din toate statele SEE.

[48] Juanita Goicovici, „The Traders’ Liability for Lack of Conformity of the Digital Content and of the Digital Services, as Regulated by Directive (EU) 2019/770”, Analele Științifice ale Universităţii Alexandru Ioan Cuza din Iași, seria Ştiinţe Juridice,vol. 66, n. 1 bis, 2020, pp. 79-98, online: https://pub.law.uaic.ro/ro/volume-publicate/2020/anale-uaic-tomul-lxvi-tiine-juridice-supliment/juanita-goicovici.

[49] Lorenzo Dalla Corte, „On proportionality in the data protection jurisprudence of the CJEU”, International Data Privacy Law,vol. 12, n. 4, 2022, pp. 259–275, online: https://academic.oup.com/idpl/advance-article-abstract/ și https://doi.org/10.1093/idpl/ipac014, accesat în 23.01.2024.

[50] Autoritatea maghiară pentru Supravegherea Prelucrării Datelor Personale a amendat Budapest Bank cu aproximativ 700.000 de euro pentru luarea automată a deciziilor și crearea de profiluri bazate pe analiza emoțională AI a apelurilor de servicii pentru clienți, fără un temei legal valid, o echilibrare adecvată a intereselor și garanții adecvate. ANSPDCP Ungaria a mai reținut că banca nu a furnizat persoanelor vizate informații referitoare la prelucrare și dreptul acestora de a se opune colectării datelor comportamentale și utilizării tehnicilor de tip emotion tracking. În septembrie 2021, Autoritatea de Supraveghere maghiară a inițiat o anchetă din oficiu împotriva Budapest Bank Zrt. referitoare la utilizarea software-ului de inteligență artificială aplicat înregistrărilor audio ale convorbirilor telefonice ale serviciului clienți în perioada mai 2018 – august 2021: https://gdprhub.eu/NAIH_(Hungary)_-_NAIH-85-3/2022, accesat în 23.-1.2024.

[51] Ibidem.

[52] Lina Jasmontaite, Irene Kamara, Gabriela Zanfir-Fortuna, Stefano Leucci, „Data Protection by Design and by Default: Framing Guiding Principles into Legal Obligations in the GDPR”, European Data Protection Law Review, vol. 4, n. 2, 2018, pp. 168-189, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2018/2/7, accesat în 23.01.2024.

[53] Bram Duivenvoorde, „The Liability of Online Marketplaces under the Unfair Commercial Practices Directive, the E-commerce Directive and the Digital Services Act”, Journal of European Consumer and Market Law, vol. 11, n. 2, 2022, pp. 43-52, online: https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Journal+of+European+Consumer+and+Market+Law/11.2/EuCML2022009, accesat în 23.01.2024.

[54] Tycho De Graaf, „Consequences of Nullifying an Agreement on Account of Personalised Pricing”, Journal of European Consumer and Market Law(EuCML), vol. 8, n. 5, 2019, pp. 1051-1073.

[55] Jamie Luguri, Lior Strahilevitz, „Shining a Light on Dark Patterns”, Journal of Legal Analysis, vol. 43, n. 12, 2021, online: https://ssrn.com/abstract=3431205 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3431205, accesat în 23.01.2024.

[56] Antonio Davola, „Fostering Consumer Protection in the Granular Market: The Role of Rules on Consent, Misrepresentation and Fraud in Regulating Personalized Practices”, Amsterdam Law School Research Paper No. 2021-07, Technology and Regulation, Special Issue: Should Data Drive Private Law, 2022, pp. 76-86, online: https://techreg.org/article/view/11177/12407 și https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3791265, accesat în 25.01.2024.

[57] Comisia Europeană a desemnat primul set de platforme digitale supradimensionate („Very Large Online Platforms” – VLOPs și „Very Large Online Search Engines – VLOSEs) în 25 aprilie 2023, lista VLOSEs nominalizând Bing și Google Search, în timp ce VLOP-urile sunt: Alibaba, AliExpress, Amazon Store, Apple AppStore, Booking.com, Facebook, Google Play, Google Maps, Google Shopping, Instagram, LinkedIn, Pinterest, Snapchat, TikTok, Twitter, Wikipedia, YouTube și Zalando. Desemnarea a avut loc pe baza datelor de utilizator auto-raportate (mai mult de 10% din populația UE ca utilizatori activi), iar platformelor nominalizate li s-au acordat 4 luni pentru a iniția respectarea obligațiilor pe care Digital Services Act(DSA) le-a introdus pentru VLOPs și VLOSEs.

Amazon a contestat pertinența includerii sale pe lista platformelor supradimensionate, iar prin Ordinul Președintelui Sesiunii Generale (a CJUE) din 07.09.2023, în cauza T‑367/23 R, Amazon Services Europe v Comisia Europeană, s-a decis suspendarea Deciziei Comisiei Europene din 25 aprilie 2023, cu referința C(2023) 2746 final, care desemnează Amazon Store ca platformă digitală de mari dimensiuni, suspendare care intervine în contextul în care Amazon va fi obligată să pună la dispoziția potențialilor utilizatori și a autorităților de control un set digital de liste, actualizat periodic, privind conținutul advertorial tolerat/promovat pe platformă, inclusiv cel provenind de la partenerii săi comerciali (advertisement repository publicly available), online: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=277901&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5853259.

[58] De pildă, este interzisă utilizarea informațiilor privind infirmitatea locomotorie a utilizatorului, pentru a-i adresa reclame personalizate privind dispozitive ortopedice, dispozitive de facilitare a deplasării ori aparatură de ameliorare a abilităților locomotorii etc.

[59] Martin Senftleben, „Trademark Law, AI-Driven Behavioural Advertising, and the Digital Services Act – Towards Source and Parameter Transparency for Consumers, Brand Owners and Competitors”, în Ryan ABBOTT (coord.), Research Handbook on Intellectual Property and Artificial Intelligence, Edward Elgar, Cheltenham, 2022, pp. 309-324, online: https://ssrn.com/abstract=3947739 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3947739, accesat în 25.01.2024.

[60] Wilfried Hinsch, „Differences That Make a Difference: Computational Profiling and Fairness to Individuals”, în Voeneky S., Kellmeyer P., Mueller O., Burgard W. (coord.), The Cambridge Handbook of Responsible Artificial Intelligence: Interdisciplinary Perspectives, Cambridge University Press, Cambridge, 2022, pp. 229-251, https://doi.org/10.1017/9781009207898.019.

[61] Peter Rott, Joanna Strycharz, Frank Alleweldt, „Personalised pricing”, Study requested by the European Parliament, Policy Department for Economic, Scientific and Quality of Life Policies, Directorate-General for Internal Policies (November 2022, Luxembourg), online: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2022/734008/IPOL_STU(2022)734008_EN.pdf, accesat în 23.01.2024.

[62] Zihao LI, „Affinity-Based Algorithmic Pricing: A Dilemma for EU Data Protection Law”, Computer Law & Security Review, vol. 46, 2022 online: https://ssrn.com/abstract=4144571 și http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4144571, accesat în 25.01.2024.

[63] Michael Veale, Midas Nouwens, Cristiana Santos, „Impossible Asks: Can the Transparency and Consent Framework Ever Authorise Real-Time Bidding After the Belgian DPA Decision?”, Technology and Regulation, 2022, online: https://doi.org/10.26116/techreg.2022.002 și https://techreg.org/article/view/11594, accesat în 25.01.2024.

[64] Nico Van Eijk, Chris Jay Hoofnagle, Emilie Kannekens, „Unfair Commercial Practices: A Complementary Approach to Privacy Protection”, European Data Protection Law Review, vol. 3, n. 3, 2017, pp. 325-337, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2017/3/7 și https://edpl.lexxion.eu/article/EDPL/2017/3/7, accesat în 25.01.2024.

[65] Pier Giorgio Chiara, „The Balance Between Security, Privacy and Data Protection in IoT Data Sharing”, European Data Protection Law Review, vol. 7, n. 1, 2021, pp. 18-30, online: https://doi.org/10.21552/edpl/2021/1/6 și https://edpl.lexxion.eu/article/EDPL/2021/1/6, accesat în 23.01.2024.

[66] Sophie C. Boerman, Sanne Kruikemeier, Nadine Bol, „When is personalized advertising crossing personal boundaries? How type of information, data sharing, and personalized pricing influence consumer perceptions of personalized advertising”, Computers in Human Behavior Reports, n. 4, 2021, online: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S2451958821000920, accesat în 25.01.2024.

Sursa: Revista de Achiziţii Publice

Una dintre întrebările ridicate în mod constant la conferintele/dezbaterile în materie de achiziţii publice este aceea de a se stabili dacă este posibilă, din punct de vedere legal, cesiunea unui contract de achiziţie publică. Noţiunea de cesiune a contractului a fost reglementată în mod expres, în dreptul nostru intern, abia prin dispoziţiile art. 1315 – 1320 din Noul Cod Civil[1].

Astfel, potrivit dispozitiilor art. 1315 din Noul Cod Civil:

„(1) O parte poate să îşi substituie un terţ în raporturile născute dintr-un contract numai dacă prestaţiile nu au fost încă integral executate, iar cealaltă parte consimte la aceasta.

(2) Sunt exceptate cazurile anume prevăzute de lege”.

Chiar dacă dispoziţiile legale mai sus menţionate se referă în mod expres la cesiunea realizată doar de una din părţi, cu acordul celeilalte părti, nimic nu se opune ca toate părţile unui contract să cesioneze, către unul sau mai multi terţi, drepturile şi obligatiile proprii rezultate din contract, dacă, bineînteles, există un acord de voinţă în acest sens.

În esenţă, cesiunea unui contract presupune „transferul”, de către una sau chiar de către toate părţile unui contract, către unul sau mai multi terţi, a drepturilor şi obligaţiilor rezultate din contractul respectiv. Cu alte cuvinte, ca efect al cesiunii, o parte a contractului este înlocuită în toate drepturile şi obligatiile sale, asumate contractual, de către un terţ, care, în acest mod, devine parte în contractul respectiv.

Cesiunea contractului se poate realiza cu titlu gratuit (fără contraprestaţie) sau cu titlu oneros (în schimbul unui anumit preţ) şi îmbracă ea însăţi forma unui veritabil contract, prin care sunt stabilite condiţiile concrete ale cesiunii. În măsura în care legea impune forma autentică ca şi cerinţă de validitate a contractului care este cesionat, atunci şi contractul care consfinţeşte cesiunea trebuie, sub sancţiunea nulităţii, să îmbrace forma autentică.

Legiuitorul român a prevăzut, la nivel de principiu, posibilitatea cesiunii în cazul tuturor contractelor, cu excepţia cazurilor/interdicţiilor anume prevăzute de lege.

Cu referire la domeniul specific al contractelor de achiziţie publică, reţin atenţia dispoziţiile art. 204^1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările aduse prin Legea nr. 279/2011, în conformitate cu care:

„Într-un contract de achiziţie publică este permisă doar cesiunea creanţelor născute din acel contract, obligaţiile născute rămânând în sarcina părţilor contractante, astfel cum au fost stipulate şi asumate iniţial”.

Dispoziţiile art. 204^1 din O.U.G. nr. 34/2006 mai sus menţionate reprezintă, în mod evident, tocmai una din situaţiile de excepţie/interdicţiile la care fac referire prevederile art. 1315 alin. (2) din Noul Cod Civil.

Ca şi principiu, în materia achiziţiilor publice, este permisă numai cesiunea de creanţe, nu şi cesiunea de obligaţii rezultate din respectivul contract. Deşi legiuitorul nu a menţionat în mod expres acest lucru, atât timp cât este interzisă cesiunea de obligaţii, acestea rămânând în sarcina părţilor semnatare ale contractului, este interzisă însăşi cesiunea contractului de achiziţie publică, care, aşa cum am precizat mai sus, include nu doar drepturile, ci şi obligaţiile părţilor semnatare ale contractului.

Cesiunea creanţelor ce decurg din contractele de achiziţii publice, pe care legiuitorul a acceptat-o în mod expres, are, în mod cert, o utilitate foarte importantă, în special pentru operatorii economici, în contextul în care aceştia pot utiliza acest mecanism pentru a-şi asigura finanţarea necesară desfăşurării activităţii. În concret, în practică, este foarte des uzitată cesiunea creanţelor rezultate din contractele de achiziţie publică, adică a preţului concret la care este îndreptăţit operatorul economic câştigător al procedurii de atribuire, cu titlu de garanţie, în favoarea anumitor instituţii bancare, pentru a obţine finanţarea de care are nevoie în activitatea sa.

Interdicţia cesiunii de obligatii şi, implicit, cesiunea a însuşi contractului de achiziţie publică nu sunt acceptate de legiuitor, pe considerente care ţin, în principal, de necesitatea respectării principiilor tratamentului egal, al transparenţei şi al nediscriminării. Într-adevăr, contractul de achiziţie publică, care este atribuit în urma unei proceduri de selecţie a ofertanţilor, are, în mod cert, un caracter intuitu personae, fiind încheiatîn considerarea calităţilor/performanţelor operatorului economic declarat câştigător, care l-au particularizat pe acesta faţă de contra-candidaţii săi. Atât timp cât a fost atribuit în baza unei proceduri de atribuire, ce a presupus verificarea îndeplinirii atât a cerinţelor minime de calificare, cât şi a specificaţiilor tehnice din Caietul de Sarcini, nu este posibilă înlocuirea operatorului economic, în timpul executării contractului, cu un alt operator. Chiar dacă, la nivel ipotetic, ar putea exista un operator care ar îndeplini toate cerinţele minime de calificare şi care ar fi dispus să îşi asume executarea contractului în limitele stabilite prin Caietul de Sarcini şi prin oferta tehnică şi financiară depusă de câştigătorul procedurii, înlocuirea câştigătorului cu noul operator economic este interzisă de plano de dispoziţiile art. 204^1 din O.U.G nr. 34/2006.

Legat de acelaşi subiect, se pune întrebarea dacă ar fi totuşi posibilă, pe parcursul executării contractului, înlocuirea câştigătorului procedurii cu un nou operator economic, cu titlu de sancţiune, în măsura în care câştigătorul procedurii nu executăa, sau, după caz, execută necorespunzător sau cu întârziere obligaţiile contractuale asumate. Apreciem că, nici în acest caz particular nu este posibilă înlocuirea furnizorului/prestatorului în contract, întrucât se opun dispoziţiile exprese ale art. 204^1 din O.U.G. nr. 34/2006. Într-un astfel de caz, autoritatea contractantă nu ar avea decât posibilitatea rezoluţiunii/rezilierii contractului de achiziţie publică şi a iniţierii unei noi proceduri de atribuire, care să ducă la încheierea unui nou contract de achiziţie publică.

De altfel, sub acest aspect, în considerentul nr. 110 din preambulul noii Directive în materie de achiziţii publice[2] s-au menţionat în mod expres următoarele:

„În conformitate cu principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, ofertantul câştigător nu ar trebui înlocuit, de exemplu, în cazul în care contractul este reziliat din cauza deficienţelor de executare, cu un alt operator economic fără reluarea competiţiei pentru contractul respectiv. Cu toate acestea, ofertantul câştigător care execută contractul ar trebui să poată întreprinde, în special în cazul în care contractul a fost atribuit mai multor întreprinderi, anumite schimbări structurale în cursul perioadei de executare a contractului, cum ar fi reorganizări interne, preluări, fuziuni şi achiziţii sau declararea insolvenţei. Aceste modificări structurale nu ar trebui să necesite în mod automat noi proceduri de achiziţie pentru toate contractele de achiziţii publice executate de ofertantul respectiv”.

În mod evident însă, în situaţiile de excepţie menţionate în cuprinsul tezei a doua a considerentului 110 mai sus menţionate, nu este vorba despre o cesiune a contractului, în sensul art. 1315 alin. (1) din Noul Cod Civil, ci doar de anumite măsuri de restructurare a operatorului economic declarat câştigător.

De asemenea, nu poate fi vorba despre cesiune a contractului nici în situaţia menţionată în cuprinsul art. 11^1 din H.G. nr. 925/2006, când autoritatea contractantă solicită terţului susţinător să îndeplinească el însuşi obligaţiile care nu au fost îndeplinite de către operatorul economic câştigător, căruia i-a fost acordată susţinere. Terţul susţinător nu face decât să dea eficienţa angajamentului de susţinere, fără a se substitui câştigătorului procedurii în contractul de achiziţie publică.

Aşadar, cel puţin în stadiul actual al legislaţiei, este interzisă cesiunea contractului de achiziţie publică. O cesiune a unui astfel de contract, realizată cu ignorarea dispoziţiilor art. 1315 alin. (2) din Noul Cod Civil, coroborate cu dispoziţiile art. 204^1 din O.U.G. nr. 34/2006, ar fi lovită de nulitate absolută, pentru cauza ilicită şi fraudă la lege.

Cu toate acestea, posibilitatea cesiunii contractului de achiziţie publică ar putea apărea în viitor, ca efect al transpunerii în dreptul intern a Directivei nr. 2014/24 a Parlamentului European şi a Consiliului.

Potrivit dispoziţiilor art. 72 alin. (1) lit. d) din Directiva nr. 2014/24 mai sus menţionată:

„(1) Contractele şi acordurile-cadru pot fi modificate fără o nouă procedură de achiziţii, în conformitate cu prezenta directivă, în oricare dintre următoarele cazuri: (..)

d) atunci când un nou contractant îl înlocuieşte pe cel căruia autoritatea contractantă i-a atribuit iniţial contractul, drept consecinţa:

        (i) a unei clauze sau opţiuni de revizuire fără echivoc, în conformitate cu literă a);

       (ii) a preluării poziţiei contractantului iniţial prin succesiune universală sau parţială, ca urmare a unor operaţiuni de restructurare a societăţii comerciale, inclusiv preluare, fuziune, achiziţie sau insolvenţa, de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de selecţie calitativă stabilite iniţial, cu condiţia ca aceasta să nu implice alte modificări substanţiale ale contractului şi să nu se facă în scopul de a eluda prevederile prezentei directive; sau

       (iii) a asumării de către autoritatea contractantă însăşi a obligaţiilor contractantului principal faţă de subcontractanţii săi, în cazul în care această posibilitate este prevazută în legislaţia naţională în temeiul articolului 71”.

Cel puţin pct. (i) al lit. d) din art. 72 alin. (1) mai sus menţionat poate fi de natură a permite inserarea în contractul de achiziţie publică a unor clauze de cesiune a contractului respectiv, posibilitate care, aşa cum am precizat mai sus, nu există în legislaţia actuală din România.

Directiva nr. 2014/24 trebuie transpusă de România până cel mai târziu la data de 18.04.2016. Rămâne aşadar de văzut cât de receptiv va fi legiuitorul intern în procedura de transpunere a directivei, mai ales cu referire la un subiect atât de delicat cum este cel al cesiunii contractului de achiziţie publică.

                                                                                                 Av. Călin Alexe

                                                                                          Mihăilă şi Asociaţii SCA

[1] Noul Cod Civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009, republicată în Monitorul Oficial al României nr. 505/15.07.2011 şi intrat în vigoare la data de 01.10.2011

[2] Directiva  nr. 2014/24 a Parlamentului European si a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2014/18/CE, publicată în JOUE din 28.03.2014

Acord în domeniul securității sociale între Moldova și Canada: au început negocierele

După cum se menționează într-un comunicat plasat pe pagina web a Casei Naționale de Asigurări Sociale de Stat, în perioada 16-20 septembrie curent, la Ottawa (Canada) se desfășoară prima rundă a negocierilor asupra proiectului Acordului dintre Republica Moldova și Canada în domeniul securității sociale, cu participarea reprezentanților autorităților de resort din Canada, precum şi ai Ministerului Muncii și Protecției Sociale, Ministerului Afacerilor Externe, Casei Naționale de Asigurări Sociale, Consiliului Național pentru Determinarea Dizabilității și Capacității de Muncă.

Proiectul Acordului prevede că lucrătorii migranţi din cele două state, care desfăşoară sau au desfăşurat o activitate legală de muncă în calitate de salariați, lucrători independenți sau lucrători detașați, domiciliați pe teritoriul statelor contractante, vor putea beneficia de pensii pentru limită de vârstă, pensii de dizabilitate cauzată de afecțiuni generale, pensii și indemnizații de dizabilitate în urma accidentelor de muncă sau cauzată de boli profesionale, precum și pensii de urmaș.

În cadrul negocierilor urmează a fi abordate atât chestiunile de ordin tehnic şi juridic de adaptare a prevederilor Acordului la legislațiile naționale, cât şi în ceea ce priveşte instrumentele de punere în aplicare a acestuia.

Sursa: Monitorul Fiscal

* Lucrarea a fost prezentată în cadrul Conferinţei Știinţifico-Practice Internaţionale „Controlul intern în cadrul instituţiilor financiare în contextul noului cadru de reglementare şi al provocărilor tehnologice”, 22-23 martie 2019/ The paper was presented at the International Scientific and Practical Conference “Internal Control in Financial Institutions in the Context of the new Regulatory Framework and Technology Challenges”, 22-23 March 2019.

Sursa: Revista „ECONOMICA” nr.4 (110) 2019

Acest articol abordează principiile formulate de Comitetul de la Basel privind organizarea şi rolul funcţiei de conformitate în cadrul instituţiilor financiare bancare. De asemenea, sunt analizate prevederile legislaţiei financiare naţionale şi maniera în care propunerile Comitetului de la Basel au fost reflectate în cadrul regulator local. Conformarea la standardele Basel III constituie principala provocare pentru sistemul bancar autohton, iar principalele acte normative de punere în aplicare a standardelor denotă că Banca Naţională a Moldovei a preluat toate principiile propuse de Comitet cu privire la conformitate. Unele prevederi ale actelor legislative emise de BNM sunt chiar o relatare mot-à-mot a principiilor Basel.

Cuvinte-cheie: Basel III, control intern, funcţie de conformitate, cadru legislativ, administrare a riscurilor. JEL: E58.

INTRODUCERE

Criza financiară mondială din anul 2008, urmată ulterior de criza datoriilor suverane din Uniunea Europeană din anul 2012, au scos în evidenţă slăbiciunile sectorului financiar, implicit a sistemului bancar. Aceasta a impus regândirea cadrului internaţional de reglementare şi supraveghere a sectorului bancar, în vederea consolidării capacităţilor de gestiune a riscurilor bancare şi a crizelor financiare. Astfel, la nivel internaţional, observăm o întărire a reglementărilor şi o implicare mai puternică a autorităţilor de supraveghere. În această ordine de idei, obiectivul noului Acord Basel III îl constituie perfecţionarea managementului riscurilor, vizând deopotrivă măsuri microprudenţiale (riscurile individuale ale băncilor) şi macroprudenţiale (ansamblul sistemului bancar) [1, p.58].

Potrivit noului cadru de reglementare, soliditatea practicilor manageriale este demonstrată de: existenţa unui personal competent, a unor politici adecvate, a unui program de audit propriu şi control intern corespunzător mărimii şi complexității instituţiei, abilității în administrarea riscurilor, precum şi existenţei unui sistem informaţional eficient [2, p.16]. Ralierea la cerinţele reglementărilor Uniunii Europene impune sistemul bancar din Republica Moldova să depună eforturi susținute în vederea reducerii riscurilor de neconformitate şi să preia bunele practici de gestionare a riscurilor bancare. În vederea implementării standardelor impuse de Basel III, Banca Naţională a Moldovei (BNM) a emis o nouă lege bancară – Legea privind activitatea băncilor, care a intrat în vigoare din 01.01.2018.

Noua lege bancară reprezintă o transpunere a legislaţiei europene, care impune o viziune mai extinsă asupra riscurilor, principii stricte privind cadrul de administrare a activităţii bancare, mai multă prudenţă şi noi instrumente de intervenţie din partea băncii centrale. Astfel, potrivit Legii privind activitatea bancară, fiecare bancă trebuie să dispună de un cadru de administrare a activităţii riguros conceput, care să includă o structură organizatorică clară, cu linii de responsabilitate bine definite, procese eficace de identificare, administrare, monitorizare şi raportare a riscurilor existente şi potenţiale, un proces de evaluare a adecvării capitalului la riscuri şi a adecvării lichidităţii şi, nu în cele din urmă, mecanisme adecvate de control intern [3, art. 38 alin.(1)]. Cadrul de administrare a activităţii trebuie să fie cuprinzător şi adaptat la natura, amploarea şi complexitatea riscurilor inerente modelului de afaceri şi activităţilor desfăşurate de bancă. Mecanismele de control intern trebuie să asigure cel puţin organizarea funcţiilor de administrare a riscurilor, de asigurare a conformităţii şi de audit intern [3, art. 38 alin. (2)]. Aceste funcţii trebuie să fie independente, independenţa acestora fiind asigurată prin subordonare şi raportare directă la Consiliul Băncii.

Funcţia de conformitate este considerată a fi partea centrală a cadrului de administrare intern al băncii şi are rolul de a asigura faptul că banca activează în conformitate cu legislaţia financiară şi nu numai. Nu e suficient ca politicile şi procedurile interne ale băncii să fie în conformitate, ci să fie capabile de administrarea eficientă a riscurilor. În plus, fiecare persoană din cadrul băncii trebuie să fie pe deplin conştientă de responsabilităţile sale în legătură cu asigurarea conformităţii. Responsabilitatea administrării riscurilor de conformitate nu se limitează la nivelul specialiştilor în domeniul riscurilor sau al funcţiilor/ subdiviziunilor de conformitate.

În continuare, articolul analizează funcţia de conformitate, din perspectiva cerinţelor impuse de noile reglementări ale Băncii Naţionale a Moldovei. Concomitent, se vor urmări principiile de bază stabilite de Basel III pentru organizarea funcţiei de conformitate în bănci.

METODE APLICATE

Articolul tratează o temă de cercetare cu aspecte teoretice şi legislative privind funcţia de conformitate şi riscul de conformitate în cadrul instituţiilor financiare bancare. Astfel, cercetarea teoretică va cuprinde detalierea, pe de o parte, a actelor legislative ale Republicii Moldova – Legea privind activitatea băncilor (LAB) şi Regulamentul privind cadrul de administrare a activităţii băncilor (în continuare – Regulamentul) – şi, pe de altă parte, a Acordului Basel III. Pentru analiza reglementărilor cu caracter naţional şi internaţional, s-a recurs la metoda de cercetare comparativă.

Analiza şi interpretarea informaţiilor obţinute vor fi prezentate sub formă de text sau de tabel.

REZULTATE ŞI DISCUŢII

Comitetul de la Basel a stabilit zece principii de bază pentru organizarea funcţiei de conformitate şi administrarea eficientă a riscului de conformitate în cadrul instituţiilor financiare bancare. Primele patru principii se referă la responsabilităţile organelor de conducere de a asigura şi gestiona funcţia de conformitate, precum şi relaţiile de raportare. Următoarele şase principii detaliază definiţia de „funcţie de conformitate permanentă şi eficientă” din principiul 4.

Principiul 1 presupune că responsabil de supravegherea procesului de gestiune a riscului de conformitate este Consiliul băncii. Consiliul e cel care aprobă politica de conformitate. Cel puţin o dată pe an, Consiliul trebuie să evalueze gradul în care banca gestionează eficient riscurile de conformitate. În pct.11 subpct.5 din Regulament, acest principiu se reflectă prin faptul că Consiliul e responsabil de supravegherea şi asigurarea eficacităţii activităţii funcţiilor de control intern [4, pct.11] şi poate fi considerat ca fiind respectat total. Principiile 2, 3 şi 4 ţin de responsabilităţile organului executiv, vizavi de funcţia de conformitate – administrarea eficientă a riscului de conformitate, asigurarea formulării şi comunicării politicii de conformitate şi raportării Consiliului, asigurarea existenţei unei funcţii de conformitate permanente şi eficiente. În art.42 din LAB, printre atribuţiile organului executiv este menţionată „implementarea obiectivelor strategice: strategiei privind administrarea riscurilor şi cadrul de administrare a activităţii băncii, inclusiv codului de guvernanţă corporativă, aprobate de Consiliul băncii” [3, art.42]. În pct.56 din Regulament, este menționat că „organul executiv este responsabil de conducerea activităţii curente a băncii şi raportează în faţa Consiliului. În acest scop, organul executiv este obligat să asigure implementarea adecvată a cadrului de administrare a activităţii băncii, să elaboreze şi să aprobe, după caz, reglementările interne secundare” [4, pct.56].

Pct.61 al Regulamentului permite membrului organului executiv să fie numit şef sau coordonator al funcţiei de administrare a riscurilor sau al funcţiei de conformitate sau al funcţiei combinate, cu condiţia că membrul respectiv nu mai are alte atribuţii sau responsabilităţi în cadrul organului executiv, care pot compromite activităţile de control intern derulate de membrul respectiv şi independenţa funcţiilor de control intern şi nu poate fi responsabil pentru liniile de activitate care generează profituri. Consiliul băncii poate să atribuie membrului respectiv dreptul de veto asupra deciziilor organului executiv. Astfel, prevederile actelor normative emise de BNM acoperă aceste trei principii formulate de Comitetul de la Basel ce se referă la responsabilităţile organului executiv. Principiul 5 se referă la independenţa funcţiei de conformitate şi la aspectele principiale privind organizarea funcţiei-statut, şeful funcţiei, conflictul de interese şi accesul la informaţie şi personal.

Astfel, Comitetul de la Basel menţionează că funcţia de conformitate trebuie să aibă un statut formal în cadrul băncii, pentru a i se conferi autoritate şi independenţă. Acesta poate lua forma politicii de conformitate sau orice alt document formal. Documentul trebuie comunicat angajaţilor băncii. Orice bancă trebuie să aibă un şef al funcţiei de conformitate pentru a coordona procesul de identificare şi gestionare a riscului de conformitate şi pentru supravegherea activităţii personalului funcţiei de conformitate. Funcţia de conformitate trebuie să fie independentă şi personalul ce exercită această funcţie să nu aibă şi alte responsabilităţi. Funcţia de conformitate presupune dreptul de a comunica, din proprie iniţiativă, cu oricare membru al personalului şi să obţină acces la informaţia necesară pentru a-şi îndeplini responsabilităţile [5, p.10].

Toate aceste aspecte ale Principiului susmenționat se regăsesc integral în prevederile Regulamentului. În pct.202 din Regulament, este menţionat că „Banca trebuie să dispună de o funcţie independentă de conformitate, care nu este implicată în nicio activitate de afaceri şi suport al liniilor de afaceri şi a cărei independenţă în activitate este asigurată prin raportarea nemijlocită la Consiliul băncii” [4, pct.202]. De asemenea, Regulamentul impune instituţiile bancare să dispună de o politică cu privire la riscul de conformitate, care să conţină unele aspecte obligatorii, printre care descrierea rolului, drepturilor, responsabilităţilor funcţiei de conformitate şi stabilirea măsurilor care asigură independenţa acesteia; cerinţe privind procesul de alocare a resurselor pentru îndeplinirea responsabilităţilor ce ţin de funcţia de conformitate; cerinţe privind procedurile de stabilire a relaţiilor cu funcţia de administrare a riscurilor băncii şi cu funcţia de audit intern [4, pct.269].

Şeful funcţiei de conformitate raportează, în mod regulat, Consiliului băncii asupra oricăror aspecte ce țin de riscul de conformitate, precum şi asupra activităţii funcţiei de conformitate [4, pct.209]. Personalul funcţiei de conformitate dispune de următoarele drepturi: 1) să comunice din proprie iniţiativă cu orice angajat al băncii şi să aibă acces la orice înregistrări, informaţie sau documente necesare pentru a-i permite îndeplinirea responsabilităţilor; 2) să efectueze investigaţii asupra încălcărilor posibile ale politicii de conformitate şi să dezvăluie liber constatările organelor de conducere; 3) să propună recomandări în scopul corectării situaţiilor de neconformitate constatate [4, pct.207].

Principiul 6 presupune necesitatea de a pune la dispoziţia funcţiei de conformitate resursele necesare pentru a se asigura că riscul de conformitate este gestionat eficient. Abilităţile profesionale ale personalului funcţiei de conformitate trebuie să fie menţinute prin intermediul unei educaţii sistematice şi traininguri [5, p.13]. Textul principiului formulat de Comitetul Basel a fost preluat integral în Regulament – „Personalul funcţiei de conformitate trebuie să aibă calificările necesare, experienţă în domeniu şi calităţile personale şi profesionale, care să îi permită să desfăşoare aceste activităţi specifice. De asemenea, acesta trebuie să aibă o bună cunoaştere a cadrului de reglementare şi a standardelor profesionale şi de etică” [4, pct.210]. Principiul 7 se raportează la responsabilităţile funcţiei de conformitate. Funcţia de conformitate are în responsabilitate asistarea organului de conducere în: − gestionarea eficientă a riscurilor de conformitate. − educarea personalului în aspecte de conformitate şi crearea punţilor de comunicare cu personalul în acest sens; − formularea în scris a indicaţiilor pentru personal, în ce priveşte implementarea conformităţii cu acte legislative, reguli, proceduri, prin politici şi proceduri şi alte documente, cum ar fi manuale de conformitate, coduri de conduită şi ghiduri.

Funcţia de conformitate trebuie să identifice, să documenteze şi să evalueze riscurile de conformitate aferente activităţilor băncilor, inclusiv în contextul lansării de produse noi şi practici noi de afaceri. Dacă banca deţine un comitet al noilor produse, funcţia de conformitate trebuie să fie parte din acest comitet. Funcţia de conformitate trebuie să folosească metode specifice de măsurare a riscului de conformitate (de exemplu, prin utilizarea indicatorilor de performanţă, cum ar fi numărul de reclamaţii sau de plăţi/activităţi de tranzacţionare neregulate). Funcţia de conformitate trebuie să evalueze conformitatea actelor interne şi să corecteze deficienţele şi, unde e necesar, să formuleze propuneri de amendamente [5, p.13].

Toate aceste aspecte se regăsesc în reglementările naţionale. Potrivit Regulamentului, personalul funcţiei de conformitate va emite recomandări organului de conducere al băncii cu privire la respectarea legilor, regulilor şi standardelor, inclusiv informarea acestora despre situaţia actualizată în domeniul respectiv şi despre posibilul impact al oricăror schimbări asupra băncii [4, pct.205]. Responsabilităţile funcţiei de conformitate trebuie să fie îndeplinite în baza unui program care să cuprindă minimum: 1) implementarea şi revizuirea politicilor şi procedurilor specifice; 2) evaluarea riscului de conformitate, testarea şi informarea personalului băncii asupra aspectelor de conformitate; 3) verificarea corespunderii noilor produse şi noilor proceduri cadrului de reglementare şi amendamentelor acestuia incluse în actele normative adoptate, ale căror prevederi vor deveni aplicabile ulterior; 4) elaborarea şi aplicarea metodologiilor de evaluare a riscului de conformitate, prin utilizarea unor indicatori de performanţă (se prezumă orice încălcare identificată şi/sau deficienţe, precum şi măsurile corective recomandate pentru a le înlătura), care vor fi dezvoltaţi prin prelucrarea, agregarea sau filtrarea datelor ce indică potenţialele probleme de conformitate; 5) monitorizarea şi testarea conformităţii pe baza unor testări relevante şi comunicarea rezultatelor potrivit liniilor de raportare ale băncii, în conformitate cu procedurile interne de administrare a riscurilor – text preluat integral din principiul formulat de Comitetul de la Basel [4, pct.206]. Şeful funcţiei de conformitate raportează, în mod regulat, Consiliului băncii asupra oricăror aspecte ce țin de riscul de conformitate, precum şi asupra activităţii funcţiei de conformitate [4, pct.209] – această formulare a fost preluată integral din Principiul 7 al Comitetului de la Basel. Principiul 8 descrie relaţia funcţiei de conformitate cu funcţia de audit intern.

Funcţia de conformitate şi funcţia de audit trebuie să fie separate, pentru a se asigura că activităţile funcţiei de conformitate sunt analizate obiectiv. Riscul de conformitate ar trebui să fie inclus în metodologia de evaluare a riscurilor funcţiei de audit intern şi trebuie să fie stabilit un program de audit, care să cuprindă şi auditarea eficienţei funcţiei de conformitate. Rolul şi responsabilităţile funcţiei de conformitate trebuie să fie periodic revizuite de funcţia de audit intern. În acelaşi timp, este important să se facă o divizare clară a responsabilităţilor pe partea de evaluare riscului şi testare a activităţilor între aceste două funcţii şi acest lucru să fie documentat (de exemplu, în politica de conformitate). Potrivit Regulamentului, funcţia de administrare a riscurilor şi funcţia de conformitate pot fi combinate, dar funcţia de audit intern nu poate fi combinată cu altă funcţie de control intern [4, pct.173].

De asemenea, este menţionat, la modul general, despre legătura dintre funcţia de audit intern şi mecanismul de control intern, nu neapărat cu funcţia de conformitate – „Scopul de bază al funcţiei de audit intern constă în evaluarea independentă, imparţială şi obiectivă a suficienţei şi eficienţei cadrului de administrare, în conformitate cu prevederile cadrului legal şi normativ, cu regulamentele interne ale băncii, precum şi în raportarea rezultatelor Consiliului băncii, comitetului de audit şi informarea organului executiv, în vederea îmbunătăţirii indicatorilor de activitate ai băncii prin aplicarea sistematică şi ordonată a metodelor de evaluare şi perfecţionare a mecanismului de control intern în cadrul băncii” [4, pct.212]. Principiul 9 se referă la faptul că băncile trebuie să se conformeze legislaţiei din toate jurisdicţiile în care îşi desfăşoară activităţile, iar organizarea şi structura funcţiei de conformitate trebuie să respecte cerinţele legale ale ţării. În Regulament, este menţionat că „banca trebuie să dispună de propriul mecanism de control intern, care trebuie să asigure gestionarea eficientă a băncii, desfăşurarea activităţilor financiare, într-un mod sigur şi prudent, conformarea cu prevederile legislaţiei, precum şi protejarea intereselor deponenţilor şi ale altor creditori ai băncii” [4, pct.152]. Principiul 10 se raportează la externalizarea funcţiei. Funcţia de conformitate este o funcţie-cheie în bancă. Potrivit Comitetului de la Basel, unele sarcini ale funcţiei de conformitate ar putea fi externalizate, dar trebuie să rămână sub supravegherea strictă a şefului funcţiei de conformitate [5, p.15].

Potrivit pct.183 din Regulament, sarcinile operaţionale ale funcţiilor de control intern pot fi externalizate parţial sau integral, însă şefii funcţiilor de control intern şi organul de conducere rămân, în continuare, responsabili pentru aceste activităţi şi pentru menţinerea unei funcţii de control intern adecvate în cadrul băncii [4, pct.183]. Deci, este un principiu respectat în totalitate de legislația locală. Referitor la modul de organizare a funcţiei de conformitate într-o bancă, Comitetul Basel menţionează că pot exista diferenţe semnificative între bănci în funcţie de mărimea acestora. În băncile mari, personalul de conformitate poate fi localizat direct în liniile de afaceri ale băncii, iar băncile internaţional active pot avea, de asemenea, un grup de ofiţeri de conformitate locali. În băncile mai mici, funcţia de conformitate poate fi localizată într-o unitate separată. Responsabilităţile de conformitate nu trebuie neapărat să fie îndeplinite de o subdiviziune separată de conformitate.

În unele bănci, există subdiviziuni separate pentru ofiţeri de conformitate specializaţi pe domenii concrete, cum ar fi protecţia datelor, prevenirea spălării banilor şi finanţării terorismului. Comitetul de la Basel sugerează băncilor să-şi organizeze funcţia de conformitate şi să stabilească priorităţile pentru gestionarea riscului de conformitate într-o manieră care să fie adecvată cu propria strategie de gestionare a riscurilor. Pentru început, unele bănci îşi doresc să organizeze funcţia de conformitate în cadrul funcţiei de risc operaţional, având în vedere că există o relaţie strânsă între riscul de conformitate şi unele aspecte privind riscul operaţional. Alte bănci preferă însă să separe funcţia de conformitate de funcţia de risc operaţional, dar să stabilească mecanisme prin care aceste două funcţii să coopereze pe aspecte ce ţin de conformitate [5, p.8]. Potrivit Regulamentului, funcţia de conformitate poate fi combinată cu funcţia de gestionare a riscurilor, dar funcţia de audit intern nu poate fi combinată cu altă funcţie de control intern [4, pct.173]. Totodată, „Banca trebuie să dispună de o funcţie independentă de conformitate, care nu este implicată în nicio activitate de afaceri şi suport al liniilor de afaceri şi a cărei independenţă în activitate este asigurată prin raportarea nemijlocită Consiliului băncii” [4, pct.202] şi „Funcţia de conformitate nu trebuie implicată în efectuarea nemijlocită, suportul sau evidenţa tranzacţiilor şi/sau a operaţiunilor băncii sau cumulată cu o funcţie de efectuare, de suport sau de evidenţă a tranzacţiilor şi/sau a operaţiunilor băncii” [4, pct.204]. Astfel spus, funcţia de conformitate nu poate fi încadrată direct în liniile de afaceri şi, respectiv, nu poate fi cumulată cu subdiviziunea juridică, ce reprezintă în sine un suport al subdiviziunilor business.

CONCLUZII

Conformarea la standardele Basel III constituie principala provocare pentru sistemul bancar autohton. Această reformă a fost asumată de Republica Moldova prin încheierea Acordului de Asociere cu Uniunea Europeană în anul 2014. Legea privind activitatea băncilor şi principalul act normativ pentru punerea în aplicare a legii – Regulamentul privind cadrul de administrare a activităţii băncilor – sunt formulate în conformitate cu principiile Basel III privind funcţia de conformitate. Unele prevederi ale actelor legislative emise de BNM sunt chiar o relatare mot-àmot a principiilor Basel. Un aspect important de menţionat rezidă în faptul că o reglementare bancară eficientă reprezintă un proces desfășurat în două direcţii. Autoritatea de supraveghere trebuie să se asigure că băncile au politici şi proceduri de conformitate eficiente şi că managementul iniţiază acţiuni potrivite pentru corectarea neconformităţilor. Astfel, băncile au o libertate de reglementare a propriilor funcţii de control intern. Acolo unde Comitetul lasă loc la mai multe opţiuni posibile în funcţie de mărimea băncii sau specificul activităţilor sale, BNM formulează reguli care să difere în funcţie de „semnificaţia băncii”, toleranţa/apetitul la risc al băncii, în conformitate cu politicile, procedurile şi rezultatele controalelor băncii. Un element-cheie, formulat atât în principiile Basel, cât şi în actele normative naţionale, constă în faptul că asigurarea conformităţii nu este doar responsabilitatea specialiştilor de conformitate, ci a întregului personal al instituţiei. Conformitatea trebuie să fie parte integrantă a culturii organizaţionale a băncilor.

BIBLIOGRAFIE

NUCU, A.E. Provocările Basel III pentru sistemul bancar românesc, Economie teoretică şi aplicată, ISSN 1841-8678, 2011, pp.57-68. WALTER, S. Basel III: Stronger Banks and a More Resilient Financial System, Financial Stability Institute, Basel, 2011, https://www.bis.org Legea nr.202 privind activitatea băncilor din 06.10.2017. Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.434-439 din 15.12.2017. Regulamentul privind cadrul de administrare a activităţii băncilor, aprobat prin Hotărârea Comitetului Executiv nr.146 din 07.06.2017. Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.201- 213 din 23.06.2017. Comitetul de la Basel. Compliance and the compliance function in banks, aprilie 2005, https://www.bis.org.

Ce reprezintă finanțarea participativă și platformele de finanțare participativă

Finanțarea participativă (crowdfunding) reprezintă o practică de finanțare a proiectelor sau întreprinderilor prin colectarea de bani de la un număr mare de persoane („crowd” se traduce ca mulțime de oameni, iar „funding” – ca finanțare).

Această practică implică trei categorii de participanți:

inițiatorul proiectului, care propune proiectul ce urmează să fie finanțat (în legislația Republicii Moldova el se numește dezvoltator (persoană juridică) sau debitor-consumator (persoană fizică); persoanele care doresc să susțină proiectele sub aspect financiar (investitorii); organizațiile de intermediere, autorizate să presteze servicii de finanțare participativă, care asigură legătura potențialilor investitori cu antreprenorii și debitorii-consumatori ce caută finanțare (în legislația moldovenească aceste organizații se numesc furnizori de servicii de finanțare participativă).

O platformă de finanțare participativă reprezintă un sistem informațional cu acces public, gestionat de un furnizor de servicii de finanțare participativă, care oferă posibilitatea de a răspândi informația despre diverse proiecte și de a aduna oameni dispuși să ofere bani pentru a le susține.

Crowdfunding-ul are drept scop facilitarea accesului la finanțare, în special la etapele incipiente de dezvoltare a unei afaceri în primii ani de activitate (start-up), dar poate fi folosit și cu scopul de a colecta mijloace pentru o gamă largă de proiecte atât antreprenoriale, cât și artistice, sociale, pentru acoperirea cheltuielilor medicale, de călătorii, studii și multe altele.

Ce tipuri de finanțare participativă există

Există trei tipuri principale de finanțare participativă:

Finanțarea participativă bazată pe investiții (crowdinvesting sau equity crowdfunding), care presupune achiziționarea de către investitori a părților din capital sau a acțiunilor unei întreprinderi; Finanțarea participativă bazată pe împrumut (crowdlending sau peer-to-peer lending) – acordarea de către investitori a împrumuturilor pentru proiecte sau a împrumuturilor de consum altor persoane în schimbul unei dobânzi; Finanțarea participativă bazată pe donații (donation-based crowdfunding) – colectarea de fonduri pentru a susține diferite cauze caritabile (religioase, sociale, ecologice sau de altă natură), care nu presupune recompense pentru donație, ci se bazează pe motivația altruistă a donatorilor.

Cum funcționează platformele de finanțare participativă

În cazul în care se dorește finanțarea participativă bazată pe investiții, iată ce pași, în linii mari, sunt de urmat:

Inițiatorul proiectului (dezvoltatorul) transmite prin intermediul platformei o solicitare de finanțare, fișa cu informații esențiale privind investiția (domeniul afacerii, câți bani sunt necesari pentru lansare sau extindere, în ce interval de timp ar trebui strânși banii, care va fi modalitatea de remunerare a investitorilor etc.) și alte documente; Solicitarea și documentele anexate sunt examinate de gestionarul platformei (furnizorul), după care oferta de finanțare participativă se publică pe platformă și începe colectarea banilor; Investitorii aleg proiectele care le plac, iar după acumularea sumei necesare proiectului este efectuată investiția (ca aport la capitalul social al întreprinderii sau ca achiziție de acțiuni); Dezvoltatorul primește finanțare și poate implementa proiectul. Pe parcursul implementării, dezvoltatorul trebuie să furnizeze rapoartele prevăzute de legislație; Eventualele dividende primite sunt repartizate între investitori proporțional părților sociale deținute de aceștia (dar investitorii își asumă și riscul de a nu primi dividende sau chiar de a pierde toată investiția în cazul în care proiectul eșuează); Pentru serviciile platformei furnizorul este remunerat (prin taxe fixe pentru plasarea proiectului pe platformă, comisioane procentuale din valoarea mijloacelor financiare atrase sau din valoarea dividendelor primite de investitori etc.).

În cazul în care dezvoltatorul dorește împrumuturi pentru dezvoltarea afacerii, pașii sunt aproximativ la fel, doar că investitorii nu devin acționari și primesc nu dividende, ci dobânzi, iar împrumutul se rambursează.

Dacă o persoană fizică dorește să obțină prin intermediul platformei un împrumut de consum, ea procedează în felul următor:

Transmite furnizorului o solicitare de finanțare prin împrumut de consum, fișa cu informații esențiale privind împrumutul și alte documente; Furnizorul evaluează bonitatea debitorului-consumator (capacitatea lui de a efectua plățile la împrumut integral și la timp) în conformitate cu cerințele de creditare responsabilă; Solicitarea și documentele anexate sunt examinate de furnizor, după care oferta de finanțare participativă se publică pe platformă și începe colectarea banilor; După acumularea sumei necesare împrumutului, furnizorul încheie contractul de împrumut cu debitorul-consumator și transferă banii la contul lui; Pe parcursul executării contractului de împrumut, debitorul-consumator rambursează furnizorului ratele de împrumut și dobânda, iar furnizorul la rândul său achită investitorilor sumele investite și dobânda aferentă, cu reținerea comisioanelor conform condițiilor contractului; În cazul unor întârzieri sau al nerambursării, furnizorul intentează procedurile de recuperare forțată a împrumutului și/sau de executare a garanțiilor în numele tuturor investitorilor.

Legislația Republicii Moldova nu prevede pași obligatorii atunci când se face colectarea de donații prin finanțare participativă, însă în general practica este următoarea:

Inițiatorul campaniei de strângere de fonduri își creează un cont pe platforma specializată, formulează motivul pentru care strânge banii și stabilește obiectivul (ce sumă de bani și în ce termen trebuie colectată); Unele platforme de finanțare participativă verifică veridicitatea cauzei. De exemplu, în cazul colectării ajutoarelor pentru tratament, se cer certificatele medicale și documentele ce confirmă costurile tratamentului; Inițiatorul își promovează campania de strângere de fonduri, partajând referința la pagina sa de pe platformă pe rețelele de socializare, comunicând în persoană sau prin mesaje, e-mail-uri, postere cu potențialii donatori; De-a lungul procesului de colectare a donațiilor, inițiatorul publică actualizări privind situația cauzei sale și a nivelului de colectare a banilor; Unele platforme de caritate au politica „totul sau nimic”. Aceasta înseamnă că, dacă un inițiator și-a stabilit obiectivul de a strânge o anumită sumă de bani până la o anumită dată, dar nu a reușit să-l îndeplinească, este posibil ca banii să fie returnați donatorilor sau alocați pentru alte cauze.

Ce trebuie să știm în calitate de consumatori despre platformele de finanțare participativă

În Republica Moldova, activitatea platformelor de finanțare participativă este reglementată prin Legea nr. 181/2023 privind serviciile de finanțare participativă. Conform legii, în calitate de clienți ai platformelor de finanțare participativă (investitori sau inițiatori de proiecte), avem următoarele drepturi de bază:

În primul rând, avem dreptul să fim informați adecvat. Furnizorul de servicii de finanțare participativă (gestionarul platformei) este obligat să publice pe platformă următoarele informații:

Date despre sine (denumirea, adresa, contacte), informații despre proprietari și persoanele care ocupă funcții de răspundere, situațiile financiare anuale auditate, referința electronică la Registrul furnizorilor de servicii de finanțare participativă; Informații despre riscurile asociate investițiilor, inclusiv informații despre potențialele pierderi totale sau parțiale ale mijloacelor bănești investite, despre riscul de a nu obține profitul preconizat și alte riscuri; precum și despre faptul că investițiile în proiectele de finanțare participativă nu sunt garantate/protejate de mijloacele Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar sau ale Fondului de compensare a investitorilor; Regulile de evaluare a bonității dezvoltatorului/debitorului-consumator; Termenele și condițiile generale de utilizare a platformei de finanțare participativă; Tipurile remunerațiilor percepute de furnizor, cuantumul acestora și metoda de calcul; Procedura de soluționare a reclamațiilor clienților aplicată de furnizor; Furnizorii care prestează servicii de finanțare participativă bazată pe împrumuturi trebuie să publice informații despre ratele de nerambursare aferente proiectelor de pe platformele lor, pentru, cel puțin, ultimii 3 ani, precum și informații despre rentabilitatea efectivă; Pentru fiecare proiect în parte, furnizorii pun la dispoziția potențialilor investitori o fișă cu informații esențiale privind investiția: informații despre dezvoltator / debitor-consumator și proiectul de finanțare participativă/împrumutul de consum, caracteristicile procesului de finanțare participativă, factorii de risc, informații privind părțile sociale sau acțiunile oferite ș.a.

În al doilea rând, avem dreptul să ne răzgândim. Furnizorul oferă investitorilor nesofisticați (oameni simpli care nu sunt clienți profesioniști sau investitori calificați) o perioadă de reflecție (de 14 zile), pe parcursul căreia aceștia au dreptul să revoce oferta de a investi, în orice moment, fără să prezinte un motiv și fără să fie penalizați/sancționați de către furnizor.

În final, pentru protecția clienților, legislația stabilește anumite limite:

Valoarea mijloacelor bănești ce pot fi acumulate pentru un singur proiect de finanțare participativă (cu excepția împrumuturilor de consum) nu poate depăși 1 milion de euro, iar termenul de acumulare a investițiilor nu poate fi mai mare de 12 luni; Valoarea mijloacelor bănești ce pot fi acordate unui debitor-consumator în calitate de împrumut de consum nu poate depăși 7 500 de euro, iar termenul de acumulare a investițiilor nu poate fi mai mare de 6 luni; Investitorii nesofisticați pot investi, în decursul unui an, maximum 200 de euro pentru un singur debitor-consumator sau 5 000 de euro într-un singur proiect de finanțare participativă; Investitorii nesofisticați pot investi maximum 10 000 de euro pe an pentru totalul investițiilor în finanțare participativă, din care, cel mult, 3 500 de euro pot fi îndreptate în împrumuturi de consum.

Material informativ realizat de Banca Națională a Moldovei, în parteneriat cu Centrul Analitic Independent „Expert-Grup” în cadrul Campaniei Naționale de Educație Financiară. 

Sursa: Monitorul Fiscal

Banca Națională a Moldovei ar putea avea o nouă competență în calitate de autoritate de rezoluție – de a interzice băncilor să distribuie fonduri proprii, în cazul în care acestea încalcă cerința de amortizor combinat când acesta este luat în considerare în plus față de cerința minimă de fonduri proprii și datorii eligibile. Această competență presupune introducerea unui nou indicator de referință – suma maximă distribuibilă, pe care urmează să o calculeze BNM, în calitate de autoritate de rezoluție, și care este diferită de indicatorul similar prevăzut de Regulamentul cu privire la fondurile proprii ale băncilor şi cerinţele de capital.

Potrivit unui proiect de lege, în calitate de autoritate de rezoluție, BNM va avea competența de a impune suspendarea obligațiilor de plată sau de livrare din orice contract la care banca este parte, în anumite condiții specifice, la o etapă premergătoare acțiunilor de rezoluție, ceea ce ar permite creșterea eficienței aplicării instrumentelor de rezoluție.

Totodată, pentru a asigura exercitarea fără întârziere a competențelor Băncii Naționale a Moldovei, în calitate de autoritate de rezoluție, au fost incluse norme care prevăd derogarea, în cadrul aplicării instrumentelor de rezoluție, de la normele generale ce vizează înregistrarea acțiunilor plasate la înființarea bănciipunte/vehiculului de administrare a activelor și înregistrarea modificărilor aferente capitalului social și valorilor mobiliare emise de banca supusă rezoluției, fiind stabilit un termen special pentru procesele aferente (24 ore), reieșind din gradul de urgență caracteristic situațiilor de rezoluție.

De asemenea sunt revizuite prevederile aferente instrumentului de rezoluție ”banca-punte”. Astfel, potrivit proiectului, capitalul social al băncii-punte poate fi deținut nu doar de către Ministerul Finanțelor, dar și de către alte autorități publice, precum și Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar inclusiv, în comun, de către o autoritate publică, cum ar fi Ministerul Finanțelor și Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar, în calitate de administrator al fondului de rezoluție bancară.

Sursa: Bizlaw